波斯纳领导下的法律经济学家是从理性效用最大化这一假设入手，巧用新古典经济学价格理论和其中蕴涵的成本收益分析框架，对普通法各部门法领域进行彻底“扫荡”。他们将法律作为一个系统进行研究，对传统法学范式提出挑战，并形成自己独特的理论体系。他们不仅分别从立法领域与司法领域提炼出“出价最高的人得到最好的价格”与模拟市场法律威慑理论与司法定价理论，并立足于社会成本最小化这一效率诉求，针对侵权法，合同法和证据法、刑法和其他部门法方面的立法。这一切都使波斯纳法学获得了巨大的成功。尽管成绩斐然，但是对该校负责人波斯纳法官而言还远远不够。他的理论是一种纯粹的经济学研究方法，而非伦理学意义上的道德论证。他是一位“我道一致”并愿意追求终极理论的法学家，波斯纳法官试图在他亲手建造的法律经济学大厦中，寻找稳固的伦理基础，即成了波斯纳著名的“财富最大化”理论的标签。
财富最大化理论未出台以前，边沁功利主义哲学在法律经济学中历来被认为具有伦理基础。在现代西方经济学中，功利主义也是最有影响的学说之一。不过波斯纳法官相信，“我称之为‘财富最大化’的经济规范为伦理理论提供了比功利主义可能提供的更坚实的基础。”他主张以道德原则作为市场经济运行规则。因为他认为，藏于自由市场后面的财富最大化伦理，蕴含康德“同意”与边沁“功利”两大价值。就是以输出为中心、重视社会合作伦理学问题，足可包容边沁功利主义与康德主义两大对立哲学传统。建立在人们对于自由市场经济极度信赖的基础上，波斯纳法官坚决表示，财富最大化既为普通法审判提供了指导，更是实实在在的社会价值所在，是法官职位得以良好晋升的唯一价值所在。它所倡导的公正与效率，正是实现这一目标的根本保障。从而不仅为精确地刻画法官的行为提供一把钥匙，又给批评与改革以正确根据。同时，波斯纳法官也主张在经济发展与道德之间建立平衡关系。不但如此，波斯纳法官以财富最大化为实证与伦理基础构建法律经济学理论。他认为，在历史发展上，财富最大化一直与法律传统相联系，并随着社会经济制度的变化不断调整自己的理念。从实证的角度来看，普通法以多种方式推动了财富最大化的交易，而且法官在普通法领域中始终是以实现社会总产出最大化的方式进行规则制定与案件判决；同时，法官又对社会财富进行再分配，以实现财富最大化。在规范上，法经济学规定立法应力求严密，与财富最大化秩序相一致；程序方面，法经济学认为，只有当人们追求财富最大时，法律才能得到有效执行。而且法官应以财富最大化为标准进行判案。
总之，本部分以理性效用最大化为假设条件，基本上完成了法经济学新古典研究范式整体特征与特定研究方法有机融合。在此基础上，本文将重点分析“法律经济学”这一术语的内涵及其外延问题，并试图以此作为一个切入点来讨论法律与其他学科之间的关系，从而构建起一套完整而系统的法律经济学体系。总之，这法律经济学看来，“法律经济学可以定义为应用经济理论（主要是微观经济学和福利经济学的概念）来考察法律和法律制度的形成、结构、功能以及对经济的影响。”
一，新古典经济学运用于法律研究的局限性尽管法经济学新古典范式对法律研究具有绝对支配垄断地位，但是，我们有必要从新古典经济学运用到法学研究中的这种研究范式能否真正适应现实法律世界理论需求这一角度骤，对它的必要性与有效性进行反思。甚至是确实需要的，行之有效的，还需讨论以边际分析为基础的价格理论在法学研究中的适用性问题，在应用上有无局限性，法律制度功能分析的完整性等，是否有某种未说明的理论假设以及被掩盖的适用边界等等。
在这一部分中，我们尝试着在理性的前提下，实现效用的最大化、成本收益分析等、法律威慑理论以社会成本最小化作为研究目标，既力图揭示被掩盖的理论假设及其适用边界，并指出，它没有充分认识到法律制度的作用。第四章主要探讨了新古典范式下法律社会学的局限。总之，该部分既指明新古典范式是否有效，同时也探讨了该理论在法律研究中运用的局限性（概括地说，就是有关立法，司法，执法以及守法等方面的研究）。
（一）理性效用最大化假说：何种理性？怎样实现最大化？
贝克尔并不只是指出，人的所有活动中都蕴含着效用最大化这一动因，可通过经济学分析的方法对其进行研究说明，并将微积分作为一种工具，对家庭产出进行研究、人力资本投资与利他行为最优效用函数，证明了其效用函数达到极大值的均衡条件。他认为“经济人假设”只是一个理想化的假定，它无法说明现实社会的各种复杂现象。在他思想的影响下，波斯纳法官也多次强调“人总是理性地最大化自己的满足感，所有人在所有涉及选择的活动中都是这样做的”，并且对科斯关于理性效用最大化的观点提出了质疑。
但是，若理解新古典经济学的消费理论，显然，贝克尔行为理论不外乎把消费理论应用范围扩展至人的一切行为。本文主要讨论了在消费者理论基础上的消费行为分析，即在市场经济体制下的消费行为。就消费者理论而言，第一，假定消费者为理性个体，面对两类商品追求效用的最大化，无差异曲线与预算线在效用最大化时是有限制的。当商品具有相同属性，且价格不变时，消费者会倾向于选择与自己偏好相一致的物品。所以按照边际效用相等的原则，处于预算线与无差异曲线相切的商品组合，必须是符合其理性效用最大化要求。其次，当消费者拥有了某种特定的能力之后，他能够选择自己喜欢的物品并进行购买，即实现自我价值。只要消费者为一般社会个体（私人个体也好，社会个体也罢）代替，2种商品换成了2种愿望或者需要，该理论便可用于研究人的所有行为，贝克尔研究的思路也是这样。
经过对以消费者理论为基础的理性效用最大化问题进行认真研究，我们发现，这一理论中含有3个没有被言说的前提假设，其一，效用主观假设，另一类为连续性假设，其三，完全理性假设。
第一种假说实际上是藏于“效用”的观念之中的，是建立在主观感知基础之上的心理学概念，也正是对经济学存在主观主义方法论偏向的批判之源。第二个假设则隐含于经济学对经济活动进行描述时使用的一种统计方法——基数效用原理。由于是主观感知，研究者难以继续量化。第二个假定实际上是对效用内涵的误解。以“基数效用”为基础的边际效用递减理论（也就是效用是可衡量的，可概括的）没有坚实的实证基础。因为“基数效用”是指每个人都知道自己需要多少钱才能买到某种物品，而不是每个人都能够精确地计算出自己的需求偏好程度。由于基数效用理论存在着不足，经济学研究并应用了“序数效用”（消费者只是在不同商品之间进行排序），提出“没有差异的曲线”学说。第二种假设是消费者可以购买的商品组合（即预算线）和效用无差别的商品组合（即无差异曲线）是无限连续的。这就意味着我们不能用经典的数学方法来求解一个有限维系统中的问题，因为它只能建立离散模型，而不是整数线性规划模型。仅基于连续变量，微积分作为一种数学工具，才具有了运用的余地，寻求理性效用最大化，也就没有目标。所以，我们认为经济行为应该以有限状态为前提，而不能用无限状态来描述。第三种假说更为精妙。
才能实现理性效用的最大化，消费者一定是完全理性的人，也就是，他要对这两类商品价格及其变动情况有一个全面的认识，在某一条无差别曲线中，存在着全部商品组合的无差别效用，连续效用函数所含无数条无差别曲线位置和商品组合等。因此，在经济学中，人们往往要研究人的有限理性行为对经济发展带来的影响。但是问题在于将人类理性选择奠基于一种非真正主观主义方法论之上，不是很靠谱。因为人们对自己所作出的选择总是带有一定程度的主观性。在许多情况下，人类选择并非是一个无穷连续变量，而是一个非此即彼，离散变量。在这种情况下，人类无法准确地判断出哪些物品对自己有用或无用。更有甚者，人类仅仅是信息不完全的人、计算能力有限，是一个有限理性人，而非具有无限理性的“上帝”。因此，我们不能用“效用最大化”来作为解释人类行为的基本出发点。或许正是由于这个原因，科斯对新古典经济学（经济学上主要的需求曲线是从无差异曲线导出）这一理论基石的批判，其实是没有意义的，而“效用”则应交由社会学家与人类学家共同探讨，威廉姆森还认为，效用最大化的根本含义实际上是“隐晦得很”，由于现实世界信息成本为正值。
回到法学研究中来，由于法学研究者的研究对象无非是立法、司法、执法与守法自然能以理性效用最大化的理念去研究立法者——法官、执法人员与守法者效用函数。因此，法律理论研究一般都采用这种方法进行分析。但考虑到连续性假设与完全理性假设的不足，甚至波斯纳法官也正在学习联邦法官效用函数，也不能肯定何为最优效用函数，更谈不上证明效用函数极大化的平衡条件。事实上，法律文献中并没有任何关于最佳效用函数最优化的证明，而只是通过对某些特定案件的判决进行分析后得出了结论。基本上，法律文献“理性效用的最大化”，其实只具有一种修辞效果。
（二）成本收益分析——最大化与一维理性选择理论
它不同于非常有争议的效用最大化问题，所谓“趋利避害”，其实就是对人的行为所作的现实描述，这一行为得以繁衍生息到现在。从这个意义上说，“趋利避益”是理性选择中最为基础和核心的概念之一。所以，“趋利避害”有限理性人既是经济学基本假设得到认可，建立在这一假说基础上的理性选择理论，自然就有了强大的解释力。不管是私人个体，还是家庭，还是企业、其他机构也是国家，“两种利益之权更为重要，两害相权则无关紧要”应该成为他们理性选择的基本考虑。
但经济学虽然建立在个人主义理性选择理论之上，而在新古典范式下，成本收益分析模型却迥异于科斯比较制度分析，甚至与旨在研究互动决策的博弈论研究也有很大不同。这使得新古典方法在解释企业行为时具有一定局限性，从而导致了主流法学对其进行修正和发展。认真审视主流法经济学中成本收益分析，找出了各自的研究特征为。其一，在连续性假设下，建立财富最大化或者成本最小化模型。二是分析的对象仅限于个别的个人，组织，系统和个案，无视人和人之间的关系、人和制度的关系，甚至制度之间的战略互动及其均衡后果。
我们先来看第一个特点。在这个框架下，法律作为一种经济手段，可以被看作一个有限理性的个体。它不同于以比较制度分析为中心的科斯经济学，主流法经济学以边际分析为理论模型，以成本收益模型为研究对象。在这个意义上，我们可以把法律作为一个整体来考察其行为决策过程中所涉及到的各种可能的选择。但是回归到法律研究，私人还是公共决策者在选择上缺乏连续性，所以没有边际分析可能。因此，在一个假定下，如果我们从现实出发来看待成本收益问题，那么我们就能获得一种成本-效益分析方法。因为不一样的抉择，其实就是立足现在，迎接将来，对不同选择背后的机会成本（也就是替代选择所期望的回报）进行考量和比较，实际上是法律（或法律）决策者进行理性考量的基础。从而得出新古典范式下成本收益分析首先适用于限制，它仅适于对研究对象有连续特征时进行分析。即在一个有限时间范围内的决策行为的经济后果与所面临的风险之间存在着非线性关系，这种情形下，人们就会倾向于做出比先前更多的选择来减少风险损失。看看第二个特征。它实际上是波斯纳法律经济学—特点的反映，即一维法律经济学，反映到成本收益分析方面。“高效违约”作为一种特殊的经济现象，其产生和存在与社会背景有着密不可分的联系。文章以“高效违约”为案例，批评波斯纳法官一维思维。尽管“高效违约”在Cardo—Hicks含义下是一种效率提升，“从互动博弈的视角看，“高效违约”的背后不仅是一个司法技术难题，更是一个诚信的市场伦理长期可能被败坏的风险。”从而得出波斯纳成本收益分析法在适用上的第二种限制，仅用于对单个主体理性决策进行分析，并且不存在双边交互场景。
（三）法律威慑理论中不完整法律功能探析：
法律威慑理论通过法律责任来确立违法行为的结果，从而营造行为人放弃违法行为前的动机。本文认为，法律威慑是指对特定行为进行事前和事中及事后的制裁，以达到预防、制止或减少违法现象发生的目的。法律威慑一种行为，是因为其造成社会损失（笔者注意到—即其所带来的负外部性），通过对行为的震慑，避免损失等于提高社会福利。法律威慑具有事前预防和事后制裁双重作用。该理论认为，法的作用是使外部成本内部化，法律威慑可由事后法律惩罚预先达成。这种事前的预防效果与对社会造成的损害之间存在着正相关关系。比如刑法目标（即以惩罚犯罪的方式来防止事发前的犯罪）就在很大程度上体现了该理论的精髓。
可以说是以法律规则体系来类比市场价格体系，在法律规则中，犯罪人和经济犯罪人有同一行为方式。因此，法律制度和法律规范所要求的结果都必须以一定的成本为基础才能被社会接受并得到实施。在法律分析中，可以运用理性选择理论作为前提条件，又是法律威慑理论得以产生作用的根本条件。法律经济学研究的对象就是市场价格机制如何影响企业的决策和*府的宏观经济*策。在上述法律经济学家眼中，能将外部成本内化为法律，就是能诱导民众寻求利益最大化的*策工具，法的主要作用在于通过法的强制执行，达到对人的有效遏制或刺激。
但是，法律的作用是否限于威慑？法律人回答说，没有，因为他们认为，做为现代市民社会与市场经济支持力量，法的基本功能其实就是“定分”和“止争”。
所谓“定分”实际上是一种边界权，既有立法者对权利的最初定义，还包括法官正当权冲突中的再边界权。“权利的初始定义是一个重要前提。科斯曾说：“不确立权利的最初定义，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。”简子秀也注意到了，“人与人之间的竞争无处不在。如果没有固定点，人们就会为所欲为，互相争斗，资源就会枯竭。”显然，“定分”并不是一种纯粹的权利划分方式。但是一方面因为“定点”同样要付出代价，法律的存在只有在法律的“定点”成本低于其所替代的市场或其他交易成本时才有必要；因而法律对“定点”成本具有一定的约束力，即不能超出其界限范围。另一方面是立法者或者法官在“赋分”的时候，由于“赋分”成本或边界权利成本是公共权力在界定权利或选择规则时的机会成本，就是必然要付出的最高代价；另外，当一个法律体系中的所有利益主体都可以通过协商来解决纠纷时，这种制度安排可能导致效率低下甚至无法实现帕累托最优状态。因此，它必须对未来不同边界权利方案（或规则选择）的机会成本（或者是不得不舍弃的期望最大利润）进行比较，选择机会成本更小的计划。如果“法定原则”不适用，则可以采用“评级”方式来确定未来可能发生的各种利益损失。其实，这就是科斯对法律“划分”（或边界权）的看法。不幸的是，“评级”的法律功能始终没有进入波斯纳法官的理论视野，因为他认为，“由于自由市场经济的存在，权利的初始分配很快就会消散，因此，权利的初始分配没有任何实际意义，在我看来，这种观点不仅再次表明波斯纳法官忽视了（甚至忽略了）科斯的思想，而且是一个相当显着的理论缺陷。
看看《停止战斗》吧。争端产生于当事人之间的不平等地位以及对彼此权利的侵犯。所谓“止争”，可理解为对纠纷的一种排除，既有人与人之间的纠纷，还包括事后发生的纠纷。这种交易是一种“帕累托改进”，即通过减少交易成本来增加收益。在公民社会，经过初步合法权利，在自愿基础上进行权利交易与转让也会接踵而至。交易完成之后，市场将进入均衡状态。交易若能顺利的实施，这是一种“帕累托改进”，会给交易双方都带来好处。因此，交易成本最小化是市场经济下最基本的原则。若交易成本等于零，价格这只“无形的双手”会指引人们最大限度地获取自身利益，增进社会福利，帕累托效率是自动完成的。因此，交易成本是交易得以有效进行的必要条件之一。在这理想大同世界中不存在争议和诉讼。法律作为一种社会现象，它的存在必然要与一定的经济活动相联系。然而现实中，交易成本无所不在。法律究竟应该如何“止争止讼”？在我们的周围，存在着许多故意侵权，故意违约，故意犯罪的现象，还存在着大量的风险与过失行为。法律是否能够对这些“止争力”进行规制呢？法律该怎样“止争”？这种事先的规则安排，可以避免法官因主观偏见而导致对案件结果不满意时，在事后作出错误判决。法的威慑理论是法的“止争”的事前机制，通过事前责任分配，可达到事后有效防范的目的。本文将结合案例来具体探讨这种事前与事后相结合的法律治理模式。但是，应该看到，由于“止争”既是事前，也是事后，法的威慑理论其实只是表述了法的“止争”这一预先作用，更多的法的“止争”作用的发挥，还需要依赖“始终如一的依法裁判”司法机制。本文将从法律判例法角度分析法律威慑力与法治国家建设之间的关系。多是以事后连贯的法律判断来预先防止争议发生的机制，它的理论抽象，就是李肃教授概括出来的哈利第一定理。考虑到本论文的研究对象及研究篇幅，这里就不多说了。
在上述探讨的基础上，研究发现，在主流法经济学中，法律威慑理论其实是关于法律功能的不彻底理论，不但没有完全体现出法的“止争”作用，而忽略了法后“定分”更为重要的作用。