一、问题的提出
我国知识产权相关法律规定：侵害知识产权包括著作权、商标权、专利权、植物新品种权以及实施不正当竞争行为对权利人的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定。实际损失赔偿原则是我国知识产权损害赔偿的首要原则，我国对实际损失的计算公式也作了明确了规定，而美国联邦法典第35篇第条规定：“法院应根据权利人所主张的事实，判给权利人足够弥补侵权的损害赔偿金，但不得低于侵权者利用该发明所需的合理许可费，法院还需确定利息和诉讼费用”，可见相比较美国立法中没有对侵权损害赔偿的计算提供具体的计算规则而言，我们在知识产权立法上处于领先地位。但是，哪些属于权利人的实际损失，我国知识产权相关法律却没有明确规定，这导致在知识产权司法实践中对于实际损失的范围界定理解不一致，法律适用不一致，因此在确定具体赔偿数额时往往出现判决数额比赔偿数额低、不同地区赔偿数额参差不齐的局面。在最高人民法院的相关司法解释中，将侵权产品销售量总数乘以每件权利产品的合理利润所得之积，认定为权利人的实际损失。而在美国的知识产权司法实践中，损害赔偿的范围可以包括销量损失、价格侵蚀、非专利部分的附带损失、预期损失、商誉损失、商品价值的变化、费用增加、阻碍增长等方面，1远比我国的赔偿范围要宽泛。为此，厘清我国知识产权法中实际损失的概念并科学合理的算出损害赔偿数额，有助于明确裁判标准，解决知识产权赔偿整体偏低的困境。1.*武双、阮开欣、刘迪等：《美国专利损害赔偿：原理与判例》，法律出版社年版，第4页。二、实际损失的概念
（一）传统民商法中“实际损失”的概念1保险法中的“实际损失”《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知法[]号》中使用了实际损失这个词，其内容是“从立法目的看，规定保险代位求偿权制度，在于避免财产保险的被保险人因保险事故的发生，分别从保险人及第三者获得赔偿，取得超出实际损失的不当利益，并因此增加道德风险”。2保险法意义上被保险人的实际损失是指直接经济损失，而不包括间接经济损失。2证券法中的“实际损失”最高人民法院在证券法的司法解释中使用了实际损失这个词，证券交易市场中的虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。3证券法意义上投资人的实际损失，抽象了虚假陈述与投资损失之间的因果关系，将一定期间（虚假陈述行为人实施虚假陈述之时到虚假信息被澄清之时）的投资差额认定为投资损失，投资人的现实财产利益受到了减损，属于直接经济损失的法律范畴。3破产法中的“实际损失”最高人民法院在破产法的司法解释中提到了实际损失，在企业破产清算程序中，对于企业正在履行的合同，清算组可以解除合同，对方当事人可以因合同解除提起诉讼。对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，作为破产债权进行申报。破产法规定对方当事人的债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。4破产法意义上的实际损失，仅指现实财产价值的减损，属于直接经济损失。4海关法中的“实际损失”海关法第九十四条中提到了实际损失，海关在查验进出境货物、物品时，损坏被查验的货物、物品的，应当赔偿实际损失。毋容置疑，海关法意义上的实际损失是指直接经济损失。5司法救助中“实际损失”最高人民法院有关司法救助的司法解释中提到了实际损失，人民法院在审判、执行工作中，对权利受到侵害无法获得有效赔偿的当事人，可以采取一次性辅助救济措施，以解决其生活面临的急迫困难。救助申请人可以向人民法院提出国家司法救助申请的证明材料，其中就包括“实际损失的证明”。5在司法救助中的实际损失，是指权利人的确受到了现实的侵害，实际财产利益遭到了减损，而且这种实际损失却无法获得有效的赔偿。6邮*法中的“实际损失”邮*法四十七条中提到了实际损失，给据邮件丢失或者全部损毁的，邮*企业对给据邮件的实际损失应给予赔偿。邮件有保价的，按照保价额赔偿；部分损毁或者内件短少的，按照保价额与邮件全部价值的比例对邮件的实际损失予以赔偿。未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。邮*法中的实际损失仅指现实财产的减损，即直接经济损失。7外商投资企业法中的“实际损失”外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。6按照合同法，违约方应赔偿守约方直接经济损失、间接经济损失，但不得超过违约方可预见的范围。外商投资企业法作为合同法的特别法，外商投资企业法中的实际损失，指的是现实财产的减损，限于直接经济损失的范畴。8合同法中的“实际损失”最高人民法院在（）最高法民终号判决书中评论到：“合同法第条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同法第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据体系解释的原理，从上述规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的损失，不仅仅指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。”7从最高院的上述解释可以得知，合同法中的实际损失仅指直接经济损失，不包含间接经济损失。9劳动合同法中的“实际损失”在劳动合同关系中，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定予以处理。8劳动合同法中的实际损失和合同法中的实际损失含义一致，都是指直接经济损失。分析实际损失在不同法律语境下的含义可以得出，我国法律、司法解释以及最高人民法院的相关法律文件中提及的实际损失，通常是指权利人现实利益的减损，即直接经济损失，通常不将间接经济损失称为实际损失。（二）知识产权中实际损失的概念知识产权侵权赔偿中的实际损失是传统民事损害赔偿制度在知识产权领域中的延伸，亦是最彰显救济功能、最契合填平救济原则的赔偿基础。9但是，知识产权本质上是一种新型的民事权利，作为特殊的权利客体，“非物质性”的财产性质决定他人在使用权利人的知识产权时不会降低其权利价值，同时，源于他人肆意使用知识产权而减损其价值的表现形式不同于有形财产价值减损的表现形式，导致司法实践中对知识产权权利人实际损失的范围界定不一。1知识产权侵权语境下的概念辨析侵权法中的财产损失既包含直接经济损失也包含间接经济损失。直接经济损失是指受害人现有财产的减少，间接经济损失是指被侵权人可得财产利益的丧失，以及为恢复权利而支付的各种开支、费用等。间接经济损失不是由侵权行为直接造成的，而是由直接经济损失所附带的。对于直接经济损失，因其是侵权行为直接所导致的结果，同侵权行为的因果关系最近，所以侵权人无法免除损害赔偿责任，而对于间接经济损失，因其与侵权行为的因果关系相对较远，所以对于间接经济损失的赔偿往往给予一定的限制。10值得注意的是，所谓可得财产利益的丧失，侵权法上一般称之为所失利益，是指新财产之取得因损害事实之发生而受妨害，属于消极的损失。11与之相对应的是权利人所受损害，是指现存财产因损害事实而发生减少（积极的损失）。所受损害是现有利益的减少，对于此种损害应当给予全面赔偿，而所失利益是一种可期待利益的丧失，一般要考虑其与行为人之间是否具有相当的因果关系才能确定赔偿范围。12目前，世界各国并未在立法中明确规定知识产权实际损失的外化表现形式，但是通过比较可以发现两大法系对知识产权的中“实际损失”的认定存在着共性，即认同所受损害与所失利益同直接经济损失和间接经济损失是同类概念，只是前者通常被认为是大陆法系国家的分类方法，而后者是我国分类的常用方法，两组概念只是分别从损害形态、因果关系角度进行区分，从实用主义出发，基本上可以将两种分类方法等同起来。2知识产权司法解释中对实际损失范围的界定传统民商法中实际损失通常是指直接经济损失，那么知识产权中的实际损失是否也仅限于直接经济损失呢？最高人民法院在相关司法解释中对著作权人、专利权人、商标权人的实际损失如何计算直接做了规定：著作权权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》认为，专利权的因侵权行为受到的实际经济损失计算方法是，因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。年2月1日，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》明确，权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确，商标权人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。上述司法解释中，著作权中因侵权造成的复制品发行减少量、专利权中因侵权造成的销售量减少以及商标权中因侵权造成的商品销售减少量并不属于直接经济损失的范畴，这表明知识产权法中规定的实际损失的计算方式对间接经济损失给予了肯定。3知识产权损害赔偿原则下的实际损失范围完全赔偿原则也称全面赔偿原则、填平原则，是指义务人通过相应的赔偿方式为赔偿权利人提供一定的利益，以求全部填补损害，使受害人恢复到倘未遭受侵害时应处之状态。13也就是说，对于侵权行为给权利人造成的损害，应以实际损失为依据，给予全面赔偿。完全赔偿原则是知识产权侵权赔偿的基础，而TRIPs协定是评判世贸组织成员知识产权保护水平的标杆，对于侵害知识产权的损害赔偿，TRIPs协定第45条规定：“对已知或有充分正当理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成损失的损害赔偿费，”14“足以弥补”在一定程度上肯定了知识产权领域中的完全赔偿原则。完全赔偿原则作为损害赔偿的基本原则，已在世界范围内得到广泛的认可，在国内立法中也得以遵循，如我国商标法第六十三条、著作权法第四十九条以及专利法第六十五条的规定，均体现出在知识产权侵权损害中，损害赔偿的范围和数额，应当以侵权行为所造成的全部财产损失为限补偿受害人。源于知识产权的无形性，侵权人未经授权，擅自使用他人知识产权制造或销售侵权产品，实质上所造成的损害是对权利人市场份额的侵占，是权利人可期待利益的减少，对于权利人而言，对权利的保护本质上就是实现可期待利益的保障，对于侵权人而言，侵害知识产权造成的财产损害本质上就是权利人可期待利益的丧失，15即间接经济损失。因此，我们通过完全赔偿原则可以得知，法律规定赔偿权利人的“实际损失”应当既包括其直接经济损失，又包括间接经济损失，以此才能全面的补偿受害人所受到的损失，使受到侵害的权利更好的恢复到侵权之前的状态。2.参见《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知法[]号》。3.参见《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定法释[]2号》。4.参见《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定法释[]23号》。5.参见《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见法发[]16号》。6.参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)法释[]9号》第8条。7.参见最高人民法院（）最高法民终号民事判决书。8.参见《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。9.朱冬：《知识产权侵权损害赔偿救济制度研究》，知识产权出版社年版，第23页。10.朱玛：《侵害知识产权赔偿问题研究——以损害为中心》，西南*法大学年博士学位论文，第25页。11.王泽鉴:《民法学说与判例研究》第六册，北京大学出版社年版，第27页。12.朱玛：《侵害知识产权赔偿问题研究——以损害为中心》，西南*法大学年博士学位论文，第24页。13.程啸：《侵权责任法》（第2版），法律出版社年版，第页。14.郑成思:《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社年版，第-页。15.朱玛：《侵害知识产权损害赔偿问题研究——以损害为中心》，西南*法大学年博士学位论文，第31页。三、我国知识产权侵权案件中实际损失的赔偿
知识产权法对赔偿数额的计算规定了四种方法，即以“权利人损失”“、侵权人获利”、“合理许可倍数”以及法定赔偿。这四种赔偿计算方法在实际运用时有着严格的适用顺序。通常首先以“权利人损失”为计算方法；无法查明权利人因侵权行为而遭受的实际损失时，以“侵权人获利”计算其应承担的侵权损害赔偿数额；在侵权人获得的利润无法查明时，则以“合理许可费倍数”来计算侵权人应承担的赔偿数额。在上述三种计算方法都不能确定时，则适用法定赔偿。之所以实际损失列为第一顺位是因为其最符合我国侵权损害赔偿“完全赔偿原则”的要求，但是在司法实践中，检索适用“实际损失”赔偿方式的裁判文书发现，鲜有关于实际损失赔偿的阐述。知识产权的损害是市场价值的减损，损害赔偿不能脱离市场进行主观臆测，应以知识产权的市场价值为中心。鉴于此，我们有必要明晰实际损失的赔偿范围，增强计算实际损失的科学合理性，发挥其在知识产权损害赔偿中的效用。（一）法律规定实际损失的计算方式我国法律对于著作权、商标权、专利权侵权案件中实际损失的计算并没有明确规定，只有在司法解释中予以界定，即：实际损失=流失销量（或侵权产品销量）×合理利润（单位利润）。需要注意的是在著作权、商标权案件中，司法解释规定侵权产品的销售量ד单位利润”来计算权利人的实际损失。在专利案件中，司法解释规定侵权产品的销售量ד合理利润”来计算权利人的实际损失。如何理解“合理利润”“单位利润”，法律和司法解释没有明确。在计算权利产品利润的过程中是否考虑知识产权对于产品的利润贡献率，也没有明确规定。司法实践中，最常见的做法就是将权利人相关产品的平均利润作为所失利润，与国家赔偿法上选取“上一年度职工平均日工资”作为计算基点有异曲同工之处，这种做法简单方便，以此来计算知识产权所失利润有一定的合理之处。但是，我们知道在市场经济中，有一些成本不随产量的变化而变化，如厂房、机器设备，这部分成本我们称之为固定成本。对于固定成本，我们知道在权利人生产大量产品的前提下，无论他生产销售多少产品，固定成本是已经发生且不再变化，因此，在此情形下我国的赔偿数额相对较低，在一定程度上不符合完全赔偿原则的要求。纵观英美法国家，普遍采用边际利润计算损害赔偿。英国法院曾指出：“若非侵权，权利人本可以从流失销量中获得利润，将超过他销售相同产品的平均利润”，美国法院在此基础上进一步明确：“如果先前的N个单位的产品一经支付了一定的固定成本，生产第N+1个产品已无需再支付该项成本，则不从该产品的销售利润中扣除此项固定成本。”边际利润反映的是单位产品销量的增加可以带来的利润，计算公式是：边际利润=价格-变动成本，最终算出的边际利润远远大于平均利润，因此通过比较我们可以得知，我国所失利润的赔偿数额较低。（二）实际损失计算中的数量要素权利人产品销量的下降并不属于直接经济损失，在动态的市场经济环境中，权利人产品销量的变化往往受多种因素的影响，这就导致实际产品销量的减少在实践中很难得到有效的证明，即便存在有效的数据，权利人也可能基于保护商业秘密的需要，不愿意进行公布。因此，在司法实践中权利人举证证明实际流失销量的情况非常少，即使权利人举证，侵权人也往往对此提出质疑。为此，我国司法解释又规定“流失销量总数”难以确定的，可以将侵权产品的“销售总数”推定为权利产品权利人的实际流失销量。关于权利商品在市场中是否存在替代性的产品，司法解释中明确规定无须考虑这个因素。如果权利商品在市场上没有替代性产品，消费者不采购侵权产品，他们必须采购权利产品，才能满足消费者的相关需求。但是，在一个充分竞争的市场中，即便消费者不采购侵权产品，考虑到侵权产品的价格、消费者定位、性价比均与权利商品不同，消费者不购买权利商品的概率较高。在此情形下，侵权产品的销量总数乘以每件产品的合理利润所得之积就为权利人因侵权行为所受到的实际损失。这是一种“法律的拟制”，法律术语采用“可以视为”。这种“法律拟制”实际上隐含了一个前提，即：侵权人挤占的就是原本属于权利人的市场份额，若没有侵权行为的发生，权利人可以实现侵权人的所有销量。（三）实际损失的赔偿范围在全面赔偿原则的背景下，实际损失的范围不仅包括直接经济损失，还包括权利人的间接经济损失。由于知识产权具有特殊性，侵权人制造、销售、许诺销售侵权产品，通常不会造成权利人的有形财产的减损，但会造成权利人市场份额的下降、商誉的贬损、销售价格的下降、附带产品销量的下降，这些间接经济损失均为权利人本应得到且将来极有可能得到的利益，因为该权利产品可以进入市场进行许可交易并获利，由于侵权行为的发生，其交易会受到影响，由此丧失应得且极有可能获得的预期利润。目前司法实践中实际损失的赔偿范围主要包含以下方面：1、销量流失销量流失是指他人的侵权行为导致了权利人产品的销量下降，若没有侵权人的行为，权利人本应获得侵权人的全部或者部分销量。在此情形下，权利人要想对流失的销量获得赔偿，就必须证明其与侵权人之间存在竞争关系，正因为竞争关系的存在，本属于权利人的销售数量转移到了侵权人身上。实践中可以看出，因侵权产品的出现，通常会导致权利人销售量的减少，特别是在市场较为饱和的情况下。我国相关司法解释对这部分损失已经明确：“侵权人销售侵权产品的销量可以作为计算权利人经济损失的依据，将侵权产品的销量乘以每件权利产品的合理利润所得之积，可以认定为权利人的经济损失。”同时在计算销量减少给权利人造成的实际损失时，对于侵权商品和权利商品是否针对同一消费人群以及权利商品在相关市场中是否存在替代性产品等因果关系将不予考虑。但是，权利人的销量损失真的可以等同于侵权获利吗？知识产权侵权行为发生后，权利人仍然持有相关知识产权，并利用该知识产权继续进行经营活动，而侵权人通过非法手段获取了进入相关产品市场进行竞争的工具。侵权人通过与权利人的产品进行竞争而获取利益，而权利人的实际损失是其在正常情形下应该获得的产品利润部分。侵权行为发生前后市场竞争程度往往会发生变化，特别是竞争通常会导致产品价格的下降，因此，侵权人的获利与权利人的实际损失一般是不等价的。与此同时，在侵权行为发生期间，权利人购买者数量的减少一般并不等于购买侵权产品的数量，因为后者既包括因价格高而不选择购买任何专利产品的需求者也包括原本购买其他产品现在转而购买侵权产品的需求者，可见，新增的需求者给侵权人带来的收益并不等同于权利人的损失。依据上述公示算出的“返还性”的赔偿金额往往高于被告的侵权获利。因此，在计算损害赔偿时要重点