礼法分野的法律经济学解释
张维迎北京大学国家发展研究院教授邓峰北京大学法学院教授来源：中外法学（ID：PekUnivLawJ）本文首发《中外法学》年第6期摘要对中国古代“重刑轻民”“法治落后”的批评由来已久，对礼的性质和定位也是学术界始终面临的困难问题之一。近几十年的法学发展，对法的社会治理功能有了新的理论认识，触发了对法的内涵和外延的重新理解。结合近年来法律经济学，特别是博弈论对社会规范及其与法律之关系的研究，传统中国社会的治理规则可以从规则的形成和执行两个维度分析，既可以是专业化的，也可以是非专业化的；既可以是国家垄断的，也可以是分散演化的。对中国古代法律体系的认识，应当抛弃受制于“法=国家法”的观念，将礼法理解为法律规则的不同执行体系，即国家垄断执行的刑法和社会分散、复合执行的民法（礼）。礼法之间的关系是事前的等级化产权分配规则和事后的刑罚之间的关系。礼法分野在社会治理层面上的法律部门分工，更多的是小*府下的社会分权治理模式，对维持两千年来中国古代社会以及中国传统文化的稳定和统一，起到了关键性的作用。关键词援礼入法重刑轻民法律的私人执行和公共执行社会规范目录一、问题的提出：传统中国社会没有民法吗?
二、国家法和社会法
三、礼法制度的分工
四、礼作为社会执行的法律
五、礼作为社会的民法
六、结束语
中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德和法律。
——伏尔泰一、问题的提出：传统中国社会没有民法吗？中国的法律以及法学不断西化已有百年之久，五四传统已经深深植根于众多学科之中。20世纪初期作为特定历史时期所引入的法律观念，更多地受到当时的解释法学和权利法学的特有视角制约。不符合康德或奥斯汀思维模式的中国传统法律制度，无论称之为“儒法交融”,“法律的儒家化”，或者“儒家法律传统”，常常会受到“普罗克鲁斯忒斯”（Procrustes）式的批判。诸如“重刑轻民”“私权不发达”“缺乏公民社会”等观念，已经成为一种对传统中国法律制度的主流解释。这种观点所派生的一个结论是中国传统的成文法中民事规则的短少，[1]但它却是建立在一系列特定概念之上的：法律等同于国家垄断的法；确定和统一是国家法的核心特点；法律应当由国家法院集中执行等。在我们看来，这是一种对法律的特定的狭隘化理解。观念是用来理解现实的，同时也形成现实。一旦这样的狭窄化法律观念进入到“变法”的思维甚至实践去改造社会，就会制约我们的现实选择。民法规则的不断国家化，乃至于民法典的出现，构成了改革开放40年来中国法治建设的一个重要特点。和这一进程相关，一些理论上的误读，比如“法律上的产权界定是市场交易有效的前提”（对科斯定理的过度甚至错误诠释），更加剧了统一集中立法规则供给的冲动。然而，现实是，从法律的实现效果来看，40年来民事法律规则不断增多的同时，法律实施的一般效果不断下降。当前的法学研究中缺乏比较扎实的实证研究，但有些粗略的数据可以验证。按照工商部门的统计，我国合同履约率在上世纪九十年代初时可以保持在70%左右，当时既没有合同法，也没有物权法，而进入本世纪则下降到了50%；采用书面合同交易占整个交易的比率不过在30%左右。[2]另有统计显示近年来的履约率在60%。[3]显然，合同法正式法律规则的增加，在过去20多年内是最明显的领域，但是现金交易的增加（与之对应，信用交易的减少），很难不让人去质疑合同法对交易的支持程度受到了现实具体制度和环境的制约。这些粗略统计的数据，其含义也可能会有其他解释。我们不能由此直接推断这些法律规则是没有起到效果的，但至少有理由怀疑，正式法律规则（今天的模式可以称之为“重刑也重民”）中更多的民事规则及其执行，对社会经济生活是否产生了所期望的作用。“重刑轻民”等说法也和诸多的法律、国家、社会乃至宪*理论相关。这些随手拈来：韦伯式的正式化规则体系与资本主义发展之间的正向关系；中华法系的认识和再构造；是送法下乡还是面向本土资源；法治是否以某种特定的*治制度为条件；等等。在这种相互交错而彼此支持的命题中，有一个判断显然是颠倒了观念和现实：有着两千年连续性的儒家社会（非指*权），难道真的不存在处理民事纠纷的“民法”?在我们看来，作为规则的礼——不仅仅是狭义的三礼（周礼、仪礼、礼记）中正式表述的规范，而是以其为主导和作为核心内容的，包括习俗、乡规民约等社会规范的综合体——充当了中国古代社会的民法职能，其内容属于与利益相关的财产权利分配和纠纷解决机制。如果我们不是用狭窄的法的定义，而是从法律在社会治理中的功能视角去看，礼，而不是“法”，构成了古代中国占主体地位的、更重要的、更高级层面的法律规范（“援礼入法”“春秋决狱”是按照礼的价值和规则来修订法）。礼不仅是规范，其合法性和正当性比“法”更高，更符合“天理人情”。如果考虑到君主和*权的正当性，在汉代以后，刑法的合理性受制于在多大程度上遵循了儒家理论或其正义观念，礼还是中国古代的宪法。礼是社会执行的，也是受到国家法支持的正式民事规则系统。将法律作为社会治理的主导工具，或基于合法性或者冲突分析，或基于社会效率，在庞德之后成为重要的法学方法。基于法律经济学，特别是博弈论在近30年来发展的社会规范（socialnorm）理论作为理论框架，本文将分析礼作为法律的功能特性，并进而说明礼——法二元结构的制度含义。命题如此重大，不可能在短篇内做出完整论证和充分阐释。本文仅仅是提出基本观点和作出初步分析，以就教于学界同仁。二、国家法和社会法认为中国古代“有刑无民”“重刑轻民”的流行观点，是一种即便是在西方学界也属于比较狭窄的法律教条主义的看法。[4]这些观点将法律等同于国家（主权者）所制定的、依赖于国家暴力、由专业化的法院执行的规则。它和17世纪以来的启蒙运动，尤其是理性主义、浪漫主义哲学思潮、大陆法的康德主义传统、英美法的奥斯汀法学传统紧密相连。[5]基尔克和梅特兰对这种趋向于国家中心的法律哲学观在20世纪初期提出了批评，“中世纪社会的封建主义模式结构受到了迫害……居于国家和个人之间的所有事物都不过是衍生的和不稳定的存在”。[6]这种近代法律观念成因有多重解释，但其