按:年末,苏永钦教授在结束六年的公职生涯后,重新开始回到大陆法学界的视野,继续他的“大陆漫游”。《法律作为一门学问》是苏老师重回大陆后做的第一场演讲,也是浙大之江校区百年都克堂黉舍重光后的第一场演讲,这场演讲以“法律人的焦虑”破题,苏老师讲述自己投入法学一生的历程,从法学与社会科学的离合,到两大法系间的徘徊与选择,最后以“把心拿来”的禅宗故事作结,演讲蕴藏下今日“法学的想象”的诸多萌芽。今日适逢苏老师七十华诞,浙大民商法研究所整理重推此文,敬祝苏老师松柏长青,更纪念苏老师从出生开始,七十年间与此地结下的种种缘分。
缘起尊敬的各位老师、各位同学,大家晚上好。其实我今天坐车从高铁站过来,一路都在想我和浙大的这段因缘,本来想作开场话,朱老师都帮我讲完了,而且没有遗漏,差不多就是这样,好像很远又好像很近。这个学期我们还通过远距教学,在章老师的课上一直都可以见面,上次是和*玺老师合开的这些课,所以真的是非常非常地亲切。前一阵子我离开公职后,就完全自由了,隔了六年到大陆,又开始我的大陆漫游,浙大几位老师就联系说要我过来,我就想很好,能借这机会和各位同学、各位老师交流一下。讲什么题目呢?当时我提了两个建议,一个就谈台湾的司法改革,这刚好是我过去六年每天都在想、在做的事情,大概随时可以讲个两三个钟头,没有问题;另外一个,那就谈一下我最近在想的事情,当我离开公职、重新回到学术圈,有时会冒出来的一些念头,但实在不是什么完整的想法。我心里头想,司法改革应该也是不错的题目,在大陆也正在如火如荼地推动,没有想到后来接了电话,很肯定地讲,要听那个你还没有准备好的。我猜想,好像连这里对我做的司法改革都不太认可的样子,后来,我们就决定了让我对法律一般性地去做一个讨论。其实这也是我作为一个法学的老兵,在过去相当长一段时间做的事情,即使我中间数度进入公门、做公职,我大概都还会利用机会去接触一些法学的思考或者写作。所以应该讲是把一段经历和过程跟各位分享,但绝对是还不成熟的。大概经常我们最大的动力是开始在焦虑,觉得不知道要做什么。我看到在座很多年轻的面孔,主要是各位同学还有很多年轻的老师,其实我也经过这一段,应该是在年,这一年我开始教书,三十岁,不算早,但是要开始投入这个工作,我要开始规划我的学术生涯,那时候会有一种焦虑。隔了一段时间以后,往往又会出现一些类似的思考,我做得对不对?是不是有在做一些撞墙的事情?周期性地,我们会处于这样一个问题。然后我想花一点时间来谈,在我们国家,在中国两岸,在很多的欧陆国家,我们其实把百分之九十以上的时间、精力在做我们所谓的法学——法教义学,它为什么是这样,有什么样的问题?在地球的另外一半世界,他们同样在做法律的研究,但几乎跟我们完全不一样地去做法律与社会、法律与经济、法律与心理、法律与其它社会科学,他们是在什么样的背景、什么样的条件之下做了这样的一些研究?这两种知识系统、两种法学的研究者,他们是处于什么样的关系?是很多人讲,其实到了1世纪实际上已经在汇流之中——在各自的观念、方法上等等;或者更仔细地看,其实更多的只是一种互动,吉光片羽地有一些耦合,但并没有真正的汇合?这是第四个我要谈的观点。再来,我想谈我所观察到的两岸法学,现在是什么状态,未来可以向哪个方向去努力。最后,是一个整体的回顾和感想。整个思考,就如开始讲的,其实是不完整、不成熟的。所以刚刚朱老师说一个半小时,我还不太确定,说不定一小时就讲完,说不定两小时还没讲完,我会尽量把我现在想的厘清楚,后头我们有时间跟各位老师各位同学来沟通。职涯规划我记得很清楚,年我从德国留学回来,就很幸运地在*大找到了一个教职,但是我要做什么事情?除了上课备课以外,我要写点文章、做些研究。当时台湾社会非常混乱,很多社会运动好像对于法律人有很多的期待,我还要做一些社会服务。我不是很清楚该怎么做,当时去请教一个学长,他是过去我非常尊敬的一个学长,大我一届。我说:“你可不可以告诉我,作为一个法律学者,除了要做一个好的教师,提供一定的社会服务,帮助*府、帮助社会发出一些声音以外,做学问怎么做?做一个学者要怎么去做?”那个学长很快地讲说:“你过一礼拜就知道了,不需要我告诉你。你就慢慢教,我只告诉你,过了一段时间以后,你看耐不耐得住这种寂寞无聊,如果可以那你就做下去吧。”我当时不清楚他讲的是什么意思,后来我发现这位学长开始去选立法委员,去做很多的工作,我开始有一点知道,除了我们可以把学生教好、做一个好老师,做一些社会服务以外,好像一个学者他要做什么,其实是我刚刚讲的,有时候是处于撞墙的状态。
与社会科学相逢在我开始写文章去投稿、去合作撰书的时候,慢慢地感受到了一些问题。我们常常会在讨论一些议题,学者之间作沟通的时候,其实没有办法很深入地彼此说服,常常陷入一些循环论证,甲说乙说丙说都差不多。我们有时候找一些比较法作为研究的基础,选择欧盟的一些判决、德国的、日本的,好像也没有一个非常完整的比较法研究作基础。
这样的困境,到后来特别在有些场合——比如和一些其他领域的学者一起去审查文章的时候——我就特别感受到。那时候在中央研究院有个非常好的、受肯定的期刊,叫《欧美研究》,它是一个综合性的期刊,所以我必须和社会科学家一起去看这些不同门类的文章。当我们偶尔审查到法律文章的时候,有机会听到不同门类的学者怎么看我们法律学者的产品,我才第一次看到,他们会觉得在方法论上是不够扎实的。他们往往会有评语说,你只是把资料堆砌起来,说了很多最高法院的判决来写一个劳动法的问题,但如何可以导出来这样那样的结论?当时我第一次陷入了一个新的焦虑,原来法律学在看起来是跟我们很接近的其他领域,并没有受到很大的肯定。
再后来,我还有一个机会在我们的国家科学委员会(现在的科技部),它里头有学门整合的工作,权力其实还蛮大的:我们每年发一些补助让年轻学者来申请,也去评鉴期刊,也去给一些杰出奖评选。在那里大部分时候,特别是杰出奖评选审查的时候,跟社会科学其它学门召集人到一起讨论,才发现主要的评比资料依据,是国际期刊的认可程度——你有多少文章是发表在国际认可的期刊上头,排名如何如何。其实作为一个法学召集人,你可以极力地去讲,法学在这一点和其它社会科学应该是不一样的,因为如何如何。大家都知道这些理由,可对于这些,他们是不太能够接受的。所以慢慢地我开始思考,是不是我们的研究方向有一点问题?有时候我会读到,最近大陆的文章里也会常常引用的德国学者讲的一句话“法律修掉一个条文,法学院图书馆可能清空一整个书架”。意思是,我们做法律解释的工作时,花了很多时间去争辩去讨论概念、性质,可是其实随着法条的改变,一个很简单的法条的修改就让你前面的讨论都不见了。这几乎让我午夜梦回,有时候会出一身冷汗。
我回头想,事实就是这个样子。比方讲,在我去德国读书的那段时间,我记得在读刑法时候,刑法老师曾经非常情绪激昂地批评另外一个刑法老师,他们在两个学派之间争论,一个叫final,就是目的论,一个叫causa(原因论)。现在我回头问一些刑法学者这两派现在谁赢谁输,他们连听都没听过,已经没有人在谈这个。换句话说,你所谓的了不起的理论、学说、发现,其实它是跟着法条走的,它后头所谓的知识含量在别人眼里只是一堆资料。
我有时候会想,我们在法学界彼此在谈的时候,常常会谦虚地说:“谈不上法学家,我只是一个法匠。”可能在其他人看起来,我们全部都是法匠。其实我们对学生只是在训练他们做一个好的法官、一个好的律师……我们只是一个coach,好像真的没有办法像自然科学家那样,去帮助人类去了解世界、发现一点点的真理,然后在这个基础上又有别人发现更多的真理,让我们越来越了解我们的世界。在那里,我们知道有哪些科学家、在哪位手里作了什么贡献。但是法律不是这样一种学问,一阵子去争论这件事情,可是那些事情一点都没有改变这个世界。
我又再想起一个故事,有一段时间我在服务一个公职的时候,那是一个反垄断委员会,主任委员也是部长级的王志刚先生,他是个经济学家,其他有一些法学家和其它学科的人。他突然有一天就和我说:“在经济学,两个经济学家有三个意见,我以为法律学者要好得多,应该法律是怎么样的,答案就出来了。没想到跟你们法律学者共事以后,右边坐了个廖委员,左边坐了个*委员,廖委员持甲说,*委员一定持乙说,从来没有相同过。”我说:“王主委,在很小的机会里,你们经济学的那个甲说、乙说还可能得到印证,证明甲说是错的,乙说是对的或错的。可是在我们的甲说、乙说,永远没有可能得到印证哪个是对的。我们都是跟着一个应然的法律规范,然后去解释它应该有什么样的含义,它的规则应该怎么运作,基本上我们只有通说、少数说,没有谁是对或错,因为我们没有办法印证。”这让我越来越感受到,我们研究的这个学问是蛮特殊的,对我们到底要贡献什么,也越来越有体会。
比神学少了点底气后来,我看到在德国读书时候的老师们到了50岁以后大概不再写教科书,不再写论文,开始去研究法哲学、方法论、法人类学,可能他想能够把法律后面的那些东西留下来。我们的法学大部分精力在于追求法律的解释,大陆在年几部重要的法律到位以后,也就进入法教义学的时代,大部分精力都在这儿。
如果有一种知识跟它比较接近的话,大概是神学。神学也是一组应然的教条,事实上“教义学”就是来自基督教的dogma教义。在台湾我们翻译成“法释义学”,可能“法教义学”是个比较好的翻译,它从德文Rechtsdogmatik来,其实就是某种程度去反映,当时在欧洲形成这样一种研究风气、研究方式的时候,正是人文主义苏醒,从宗教脱离的时代,但是他们思考在这些法律中是不是存在一些教条,可以把它整理出来、组合起来,系统化地去研究。可是比起神学,它虽然同样面对跟我们类似的情境,但法学某种程度还不如神学。因为第一个圣经不会修改任何一个字,它的注解者可能会产生不同见解,但神学的注解对象是确定的,而且地球上大概永远有十亿人口是相信它的,不会去怀疑,所以它的底气很强。可是我们呢?洛阳纸贵的教科书即使藏诸名山,也很难传之其人,到后来就已经乏然无价值,这就是我们面对的知识的窘境。
我们的奖呢?简单讲,经过我长期的观察,发现在整个人类的知识殿堂里头,法学的位子的确排在很后面。它的窘境是,以台湾来讲——我不知道此地的情况——我们中央研究院有从大陆来的传统,有院士这样的荣誉,到最近有三位*治学者拿过院士荣衔,有好几位心理学者、有两位经济学者、统计学者,但到今天没有任何一个法律学者。即使在我们这里多么尊崇他,他想要得到院士荣衔,一样地面对这么一个窘境。我们会得到一些安慰奖,在台湾我得过一个叫作“国家讲座教授”,就是因为我们拿不到院士,那算是最高位阶的一个奖励,但它仍然没有什么被认为是可以共享于人类的。大家应该也会想到诺贝尔奖,到目前为止,没有任何法律人可以得到这样的尊崇,因为它在知识的营造上对人类是没有什么贡献的。
法教义学的“科学性”我后面要讲的是,如果说这个工作那么没有意义,但从另一个角度看,它却其实是越来越重要。以台湾来讲,我自己在台湾读大学的时候,法学院的招生在学生所有的偏好里头大概是在中间,不是最前面,可是等我教书的时候,法学院在台湾几乎都是排名第一第二,应该是跟商学并列或者更好,超过其他的社会科学,远远超过*治学和社会学。换句话说,社会需要这样的知识作基础,来培养一些杰出的人才来做社会服务。但是法学本身为什么在知识的努力上头,没有办法突破现在的境界?是什么样的力量让所有的法律学者仍然跳进来去写教科书,除了做好教育工作,就没有像一般的科学家那样去追求一种系统知识的动力?这就是我第二个部分要谈的,我观察到的它的动力来源。
首先就是一个概念,叫作法科学,德文叫Rechtswissenschaft。我第一次到德国读书的时候,台湾不太讲法科学、法学,可是在德文里头它的表达是法律科学,所谓法学就是法律科学。比方著名的方法论作家拉伦茨的方法论,叫作MethodenderRechtswissenschaft,他所做的是法律的诠释、系统地把法律解释出来,这个工作叫作法律科学。为什么他们有这样高的一种信仰,而且形成一个动力,去把这个工作做好?这里就要提到法教义学的“科学性”。在美国,我们绝对听不到legalscience这样的探索,他们从来不觉得法律会变成一种科学。所以,我们作为大陆法系的一员,后发的法学的工作者可能需要知道前人怎么看待他的工作的——在大陆法系的一些前沿工作者,是把法学当作一种科学来看待的。
14世纪的欧洲它的背景往往可以追溯到14世纪的欧洲,在当时——如果各位有兴趣,可以去读一个当代重要的法史学者,叫ReinhardZimmermann,我想这里一定有他的一些翻译的东西,他是一个法史学家,对于欧洲的特别是私法历史作了很多精彩的描写。他写了一篇文章编在《走向欧洲民法典》这本书里,里面有很精彩的描述——在人文主义苏醒的文艺复兴时代,他特别去讲罗马法再发现再诠释时代欧洲的情况,简单地说有点像我们春秋战国的诸子百家,欧洲有名的学者四处讲学,法国人像Donellus在海德堡讲学,德国著名的学者Pufendorf在瑞典的Lund讲学,意大利的学者在英国牛津大学讲学……他举了很多这样的例子,在当时的交通困难、语言障碍的状况之下,是这样地在进行沟通。他最后讲一句话:通过罗马法的再生,他们隐隐然地都在想,法律应该是可以通过学习而普适化的知识,你不必限缩在自己周围的国家里,法律背后有一些理性可以通过相互学习而成长、而可以变得更好。
罗马法的再生带来了法学的科学性这样的一种信仰,他们重新发现罗马法远远超过欧洲当时地方的或者共同的法律的那种合理性,从那里头他们发现好像不必限缩在就是君王的命令、传统的习惯,而是可以去发现有没有一些更好的规律、更好的规范,就像你去发现自然的规律一样。所以在我看来,从那时候开始了大陆法系传统,这也是美国比较法学者Merryman在《大陆法系的传统》这本书中特别强调的所谓科学性的来源。每个人好像在追求法律的知识,这种热情不会被限缩在他自己所处的环境、所产生的一些法律中。
18世纪理念主义下的法治国这个情况到17、18世纪,理念主义的重要哲学家康德、黑格尔、费希特开始去谈法律和国家的关系,开始有一种理性主义的思考,法律的理性这些说法都出来了。法治国这个很重要的概念,德文叫Rechtsstaat,就是把国家和法律连在一起想。当时主权国家的思想慢慢开始成熟,国家作为一种公权力不一定代表恶的暴力、不好的权力,如果它是通过一些理性的法律作基础,跟国家二而为一的,国家本身就是由法律组成的。没有法律就不是国家,这叫Rechtsstaat,所以这个概念我们通常翻成法治国。我们常常讲,这跟英文所称的“法治”(ruleoflaw)可以作一个区分,Rechtsstaat如果就翻译成ruleoflaw,你会发现内涵其实很不一样;Rechtsstaat有人把它翻作rulethroughlaw,它有把法律和国家二而为一这样的理想,是以非常大的乐观主义在思考法治这样一个问题。这样一些哲学思考再加进来后,跟前面罗马法的基础结合,在欧洲很多国家慢慢出现一个法典的运动,跟着主权国家的兴起,要把法律更系统化、合理化。接着就是年的法国民法典,再隔一百年有德国民法,这中间有西班牙民法等等,这些法典运动,基本上是在追求一个理性的法律。到了最近,就是ReinhardZimmermann讲的,在当代看到了新一波的欧洲法学者的热情。从年丹麦学者Lando开始组织起来去讨论去研究一个欧洲的共同契约法,到后来我们这里也有翻译的德国学者vonBar领导的侵权行为、合同法的小组,意大利学者Gandolfi……有很多这种小组以跨国的组成,再去寻找一个共同的最理想的法律,让欧洲国家很像14世纪那样一种运动。可以看到,在欧洲这个大陆法系生产的摇篮,以及这些国家后面影响到的比方东亚、俄罗斯,还有许多东欧国家如土耳其等等,基本上就是建立一个好像从社会科学角度来看,完全不能被归类到具有那样含量的知识。但大陆法系其实具有很高的一种热情,他们认为是在做一种科学的、系统的研究,所以德文就这样肯定地讲,这是一个Rechtswissenschaft。
萨维尼发现了“物权行为”我还偶然读到过一本书,书名叫作《民法学的发现者》,他用德文Entdecker,发现者。通常只有自然科学会用“发现”的概念,发现自然世界的真理,通过科学的方法去验证确实是放诸四海而皆准的,这个叫作发现。我仔细看,非常好奇谁是发现者?他把Savigny萨维尼放进来了,萨维尼发现了什么?物权行为的无因性。我真的是有一种哑然失笑的感觉:如果你告诉一个美国人说,我们德国人发现了物权行为的无因性,美国人会立刻问什么叫物权行为?什么叫无因性?它能对我有什么改善?在我们美国人,完全不在意一个交易有没有物权行为,它是有因的或者无因的,但德国人说他是一个了不起的发现。他里头也讲Canaris卡纳里斯,这是大家都知道的当代一个重要的债法、商法学者,他的信赖责任(Vertrauenshaftung)——那个法我就不详细展开,它是债法在二十世纪的一些新的法官造法、习惯法,他把它用信赖责任串起来——说这是一个了不起的发现。同样的问题对于其它法律文化来讲,这根本就不是一个有益于国计民生的东西,他只是那一套法律思考里头造出来的一个体系,然后有些往前推进,这样就变成一个知识。
所以,我们看到的不限于一个国家,而是一群叫作一个法律家族,其实滚动得非常大,到西欧到中欧到东欧,到东亚许多国家日本、中国到泰国,然后拉丁美洲、俄罗斯等等,都属于这个大的家族里面。当然我们也可以再用别的分类,有些会分得更细,但我们如果大概二分法,所谓广义的大陆法系学者其实都汲汲营营地在做这样一个工作。这个工作就像我们前面讲的,好像没有意义地在堆砌,在一些规范的概念、规则中打转,去把它编织起来,说到底,它其实跟我们的生活不一定有绝对的关联。这是第一种思维,好像是两个极端。
法官造法——另一套知识体系那么第二个,另外一套知识系统它怎么看法学?我讲的就是另一个重要的法律家族,英美法。英美法基本的思考,大家立刻会想到,所谓ruleoflaw,它有一些很基本的观念。第一个,*府没有得到法律授权的都有问题,这种思考从年英国大宪章埋下伏笔,慢慢地这个思想发微,所谓的有限*府,是英美法系很重要的一个基本原则,也就是法律没有规定的就是人民自由的空间。这就是ruleoflaw跟Rechtsstaat最大的差别,某种程度上把*府当成可能的必要之恶,因此法律的目的是要去控制*府。所以很重要的一个条件就是要有高度独立的法官,让法官来操作法律甚至造法,以节制王权。在早期的时候,法官在普通法里头主要是造法者,所以这些法官是由一些律师推选出来,跟国家公权力是脱离的。在英美法在这样的国家理念、法律理念下,加上法官造法的传统,往后延伸就出现了这样一套跟我们所熟悉的法律思维、法律的系统性工作完全不一样的,他们去研究法官的判例,也开始有学者去写这个东西。
边沁对普通法的唾弃在这里,我要去提一个很有意思的人,叫作边沁JeremyBentham,18世纪一个重要的英国学者。这个学者后来是以他的经济学闻名,也就是他的效用主义,他说人类应该追求最大多数人最大的快乐,把最小的痛苦最大的快乐给最大多数人。
他有趣的是,很少人知道其实他出身于一个法律家族,他的父亲是伦敦的大律师,父亲也把他送到法学院去读书。偏偏他这个儿子是个天才,这个Jeremy是个不世出的天才,四岁就可以读拉丁文、希腊文的诗歌,他很早就可以理解很多的东西。他大概十二岁就进了牛津大学,十五岁就毕业,各位去想象,就是那一类的天才。等到他毕业了以后,他就开始问自己,我这个天才,我可以做什么,有什么事情不值得做。他爸爸就叫他去开律师事务所,他接的第一笔生意就赔掉了,因为他觉得他这个天才是不适合花时间在处理这种个案的,这种没有太多营养的事情。
最有意思的是,他的老师就是大家都听过的Blackstone,黑石教授。这个WilliamBlackstone那时候正在整理很多的——就像刚刚讲的,大陆法系的这些学者他们在整理罗马法,然后把罗马法再给它新的生命——去整理他们自己的地方法,然后再把它组合成一些有系统的规范。英国的法官像Blackstone,他原来就是一个大学者,他做的就是把这些案例整理起来,让后面的法官可以知道前面有什么很智慧的、务实的一些裁判,但是他们从来不去想到要把它抽象化,变成一个完整的体系,然后来演绎,而只是去用一个案例一个案例地去归纳。最后,他就写了一套书CommentariesontheLawsofEngland(《英国法大全》)。我们这位叛逆的边沁先生呢,他十几岁在牛津大学的课堂上,一直在底下画叉叉。后来他匿名写了一本书说,黑石老师讲的这些东西真的没有太大的价值,你说这个案例判得很好,跟其它的判决没有办法相容或者其实甚至是矛盾的,这些智慧仔细想其实只是一种电光石火。边沁从效用主义的观点出发,认为制订法律的研究才是科学。
可是对Blackstone来讲,这就是法律本质,他就是要逢山开路、逢水搭桥,碰到一个案子有了经验找出最好的答案传承给后面,我们要保留最大的空间去解决问题,而不要去创造一个体系,把自己绑到没有空间,变成体系的奴隶。英国的法学思维非常排斥抽象的东西——体系、逻辑,他们在乎的是先例的拘束,除此以外你要能够合理的解决问题,在生活中在经验中找到法律的生命,就像后来Holmes在谈他的法学观的时候谈到的“法律的生命在经验不在逻辑”,这个是英国人式的。后来他的《英国法大全》被美国最重要的这些制宪先贤——大部分都是法律人——几乎都读烂了。这为英国法传到美国,在美国建国后能够移植奠定了非常重要的一个基础。所以他们虽然没有法典,但英国法是通过殖民,再加上刚刚讲的这段因缘,在美国整个传承下去的。这里你看到的是另外一套知识的系统,在生活经验里头去找法律的智慧。
美国的法唯实主义接下来看在美国的演变,这在英国其实没这么明显。美国的法唯实主义在二十世纪初期的时候,就开始认为英国法仍然有太多教条的束缚,它认为在美国社会变迁那么大,应该对法律要有更大的自由,从这些先例的教条解放出来。从法唯实主义看法律,比方说什么是法律?法官讲出来的就是法律,社会改了这么多,你还要管原来的法律在过去是如何如何作甚。所以先例固然是有拘束力,但法官应该尽可能地要用各种社会科学的方法,用各种当代的价值观去处理问题。所以法唯实主义在美国,是从英国式的教条的案例法再进一步解放。
我们如果看LawrenceFriedman这位重要的美国法史学者写的两本0世纪美国法的书,中间有一段讲美国的法学,他用了一个很生动的观察来验证法学的变化。他说翻阅年哥伦比亚法律评论ColumbiaLawReview的话,看不到任何一个法律的注解和同法律人及法律无关的,全部都是某个案例、某个法官的感述,或者某个学者的评述。但是在年代,再找同样的这些重要的法学期刊的时候,已经可以看到一些非法律人、非法律的一些资料作为法学讨论的对象。他说最有趣的是,到了0世纪末期,去看这些HarvardLawReview或者YaleLawJournal,他在里头已经很少看到跟法律人的名字连在一起、跟法律有关的,他看到很多社会学家如福柯、哈贝马斯,或者一些哲学家。他们的讨论已经跳出来了,好像不再把法律当成有价值的知识来去谈,而是从社会科学的角度谈一些法律问题。这里你看到另外一种法律文化,它走到一种完全不一样的极端。
德国留学生的文化震惊在座也有几位老师在海外留学或观察过,我不晓得有没有这样的感觉,以我自己来讲,在台湾受到的一些训练和教育,到了德国后好像只会更肯定我们学习的价值,更强化。老师也是在大课堂讲课,学生做笔记,只是他们比我们做得要好很多倍,更精致而已。可是各位去想象,德国学者到美国是什么景象,我们中国大陆学者到美国读书有什么样的感触?其实很有意思。
我在很早以前就读过一篇文章,印象很深刻,那位作者现在已经是大教授了,叫做MichaelMartinek,那个时候还是个年轻的助教。他到了美国,在二战以后没多久,那时候美国有援助,鼓励德国的年轻人去看看:为什么人家把我们打败,一定有理由的,说不定法律比我们好。Martinek那篇文章叫作《法律文化的震惊》(Rechtskultur-Schock),他是用社会学的一个用语“文化震惊”,也就是这两个法律文化的碰撞。从一个这边的代表德国——可以说是把概念法学做到极致——这个年轻人用所学的法律的本事去读美国的法律,他快要昏倒:这叫读法律吗?他的文章里写至少四个他认为不一样的地方。第一个,在德国他们认为法律是一种教育Bildung,就是在法学院法学是要让这些年轻人、要从事法律工作的人去把他们的思想改造过来。德文叫Bildung,一个很生动的用语,就是教育,他的意思是要印刻在你的脑子里,像一个图画一样,Bildung就是把你的人格改变,那个叫法学、法学教育。在美国人的观念,法学院要做的只是一个训练training,好像一个篮球教练教你怎么上场打球,我没有要改变你什么想法。再第二个明显不同,在德国他们被教育成法学是一个科学,它是可以去不断改善的、不断精进的一种系统的研究,但是在美国他们认为法律是一种