自序问题本身蕴含解决问题之方向
任何发问都是一种寻求，任何寻求都有从它所寻求的东西方面而来的事先引导。发问作为“对……”的发问而具有问之所问（Gefragtes）。一切“对…”的发问都以某种方式是“就…”的发问。发问不仅包含有问题之所问，而且也包含有被问及的东西（Befragtes）。此外，在问题之所问中还有问之何所以问（Erfragtes），这是真正的意图所在，发问到这里达到了目标。
——[德]马克×海德格尔
问题本身蕴含解决问题的方向。正如海德格尔所言：任何发问都是一种寻求，被寻求的东西（被问者）事先就给寻求提供了引导。回到问题（事情）本身是现象学的基本原理或态度。“把握问题是什么以及它何以至此”，这是问题意识的精炼表达。它明确发问的关系结构，包含提问的方向与范围（Gefragtes）、被问者（Befragtes）、提问达至的目标（Erfragtes）三个要素。[]
本书研究的主题是罪数理论。众所周知，罪数理论是刑法理论聚讼所在，被誉为“令学者绝望、实务上无解”的难题。那么，如何寻求解决罪数理论难题的“理想图式”？关键在于做好充足的准备工作，达至“把握罪数问题是什么以及它何以至此”的目标，进而逼问出解决罪数理论难题的理想图式。兹简述如下：
一是把握罪数理论问题是什么。我国刑法学界以片段性和渐进性方式借鉴日本罪数理论成果，之后又渐次引入了德国的竞合理论。虽然从形式上建立了比较完整的理论体系，但实质上理论内容过于复杂、体系过于繁琐、违背基本形式逻辑，而且实用性比较差，难以合理有效地指引司法实践。罪数理论俨然成为制约我国刑法学理论体系发展和完善的“阿喀琉斯之踵”。德日刑法理论以体系精妙、详备著称，但迄今仍受罪数问题的困扰，而疏于理论建构的英美刑法理论却早已脱离其桎梏。这不得不让人反思：我们对罪数问题的认识是否在起初就陷入了歧途，以至于在歧路上渐行渐远，就犹如迷失在森林中的旅人一样。这就有必要暂时悬置罪数理论场域内的争议或者偏见，回到罪数问题本身和罪数理论原点上来，以澄清罪数理论难题（这在整体上运用了现象学的方法）。在此过程中，本书运用历史的方法追溯罪数理论历史嬗变的过程，并发现“避免并罚主义的严苛、实现罪刑均衡之目的”系大陆法系和英美法系处理罪数问题的基本动力。
二是明白罪数理论何以至此。这是“对罪数理论难题发问”所达至的目标。“此”是指罪数理论当下遇到的种种困境和乱象，即当下罪数理论确定性状态的描述。“何以致”是发问的意图。在妥当把握“罪数理论问题是什么”之后，明晰“罪数理论何以至此”，这就需要综合运用历史、比较、实证等工具层面上的方法进行系统梳理和反思的工作。具而言之：本书除了悬置关于罪数问题的“理论争议”之外，通过历史的方法对罪数问题进行系统梳理，以期回到罪数问题本身、回到罪数理论本身。在此过程中，我们发现域外处理罪数问题的理论逐步演化为两大基本进路，即大陆法系的“竞合·罪数论模式”和英美法系的“去竞合·罪数论模式”。两者在处理罪数问题上之所以走上不同道路：直接原因在于各自侧重点和理论建构起点明显不同，前者侧重点和理论建构起点在于行为数，而后者在于具体法律规范本身；深层原因在于两者背后的历史习惯、哲学思想和文化背景不同。
三是寻得罪数理论的理想图式。经过悬置罪数理论争议，直面罪数问题、罪数理论本身，以及综合运用历史、比较、实证等方法，我们澄清了罪数理论问题，亦知悉罪数理论何以至此。在此过程中，罪数理论的理想图式会自动显现，或者说会在我们逼问“罪数问题是什么以及何以至此”的过程中自然呈现“真容”。
一方面，在“竞合·罪数论模式”下，德国竞合论体系建构的起点在“行为数”而非“罪数”的区分上，即以行为单数为起点，故而行为理论也自然成为德国刑法学理上聚讼的焦点。因此，将行为数与法律效果（刑事处罚）建立直接和稳定的关系，是德国竞合论的内在特质。在日本，犯罪个数判断标准成为日本罪数理论建构的起点，也成为日本学理聚讼的焦点。不过日本刑法理论并未将犯罪个数与刑事处罚建立直接关联，而是创设了诸如本来的一罪、科刑的一罪、包括的一罪和并合罪等罪数形态，并将这些特定形态作为联结罪数与刑事处罚的中介。因此，将罪数与刑事处罚建立起间接的关系，是日本罪数理论的内在特质。
归结起来，大陆法系“竞合·罪数论模式”的特点在于：重视理论本身，充满理论创新的动力和活力；理论思辨性强，理论体系比较发达。其不足之处在于：一是人们对罪数理论的内容争议颇大。从“行为”概念的理解、“行为单数”“罪数判断标准”的确立、罪数种类的区分到想象竞合的本质、牵连犯和连续犯等存废之争，罪数理论各个方面几乎都存在争议。罪数理论体系实则处于非常不稳定的状态，理论的创设、修改、废除比较频繁。二是罪数理论的具体规定比较复杂，逻辑上难以自洽，可操作性较差，实现罪刑均衡步骤繁复。三是对犯罪行为所侵害的法益保护不力，违背充分评价原则。一言以蔽之，大陆法系“竞合·罪数论模式”的理论进路呈现繁复化的样态。
另一方面，与大陆法系的德国、日本不同，在英美法系国家，人们处理罪数问题通常是通过遵循先例以及恪守正当程序的原则，坚持一罪一罚、数罪并罚的并科主义。例如，在美国刑法中同一行为构成两个以上犯罪的，对各罪均应追诉。因此，通过程序法规定将犯罪个数与刑罚处罚建立起直接的对应关系，是英美法系罪数理论的内在特质。总体而言，英美法系“去竞合·罪数论模式”的特点在于：重视实践本身，理论上相对保守，遵循先例，不刻意追求理论创新；理论规则简单且共识度高，可操作性强，易于实现罪刑均衡目的。简言之，英美法系“去竞合·罪数论模式”的理论进路呈现简约化的样态。
如果从罪刑均衡和实用主义标准的角度分析，英美法系“去竞合·罪数论模式”优势明显：一是理论结构简明清晰，逻辑简单明了；二是实现罪刑均衡的步骤简洁，可操作性强，更加有效。至于我国的罪数理论，其在整体上沿袭了大陆法系“竞合·罪数论模式”，各种罪数理论学说层出不穷，理论体系驳杂繁琐程度甚至超过了德国和日本，然其对司法实务却无多少裨益。值得我们注意的是，大陆法系“竞合·罪数论模式”下的罪数论体系亦有转向简约的趋势，例如德、日等国和我国台湾地区相继废除牵连犯、连续犯等重要概念，删繁就简的简约化旨趣十分明显。
综上分析，我们自然地发现了罪数理论的理想图式，即走“罪数理论简约化之路”。英美法系“去竞合·罪数论模式”进路即简约化道路的例证，其背后蕴含着“简约”“实用”之理念；或许理论根基不同，不过德日“竞合·罪数论模式”必将或正在向简约化道路发展。这是因为就法学学科而言，实践性是其基本属性。简约化道路不单单是一条道路，更是简约化思想理念在不同国家、不同社会背景下的具体呈现。至于什么是简约化思想或者如何把握这种思想？在寻得罪数理论理想图式之后，笔者在本书末尾以代结论的形式对其加以阐释，命名为《作为“纯粹简约化思想”的初略表述》。“简而易行合乎道”是“纯粹简约化思想”的基本概括。如果我们再把视野超越罪数理论、超越刑法学本身，回溯我国传统哲学，便不难发现简约化思想直承《易经》“简易精神”之精髓，契合《道德经》“道”之根本和《传习录》“致良知”“知行合一”之义理。
至于“纯粹简约化思想”在法学场域的适用，例如法学理论的建构，一要遵循理论基础逻辑的简单性或形式逻辑的简单性。爱因斯坦曾将科学理论体系分为事实材料、基本公理（或基本假设）和具体推论三个层次，而“理论基础的逻辑简单性”是针对理论体系的第二个层次而言。[2]“理论基础的逻辑简单性”，在社会科学领域亦得到广泛传播和应用。例如，针对同样经验材料复合而成的多种理论，逻辑上存在重大缺陷的理论当然应予以完善或者抛弃。不过，对于那些理论逻辑结构能够自洽的理论应当如何评价，尤其那些理论本身新颖且难以实证研究的又该如何判断？此时逻辑简单性就是一个好标准。例如，英美法系“去竞合·罪数论模式”就恪守理论基础逻辑的简单性，将犯罪个数与刑罚处罚建立起直接联系。二要遵循思维经济性原则或奥卡姆剃刀原理。即“若无必要，勿增实体”。本文中，英美法系的“去竞合·罪数论模式”并不刻意强调理论的创新与繁荣，而是在尊重传统的基础上恪守“若无必要，勿增实体”思想理念。
法学理论的建构、发展或完善亦应坚持“纯粹简约化思想”。这本质上是由法学理论强烈的实践性所决定的。在同样能够达至既定目标的情况下，简约胜于繁复。因此，好的法学理论在内在精神上应当契合“纯粹简约化思想”。
这虽是我第一本学术专著，但却不专属于我。就个人而言，这是一次回归之旅。它凝结了我之所思和所愿，从思想的种子从天而降，到深扎土石之中，再到生根发芽和成长、绽放生命光芒。它更饱含师长的垂爱，凝聚与我一起彻夜长谈、不眠不休好友的智慧，融汇家人们涓涓细流般默默的支持。
任何发问都是一种寻求。在寻真求道旅途上，我背起行囊，怀揣赤城和浅陋，永远在寻求，在路上……
李晓磊
年5月28日
[]参见张汝伦：《〈存在与时间〉释义》，上海：上海人民出版社，年版，第0页。
[2]所谓事实材料，即理论大厦的经验基础；基本公理或基本假设，即整个理论大厦的理论基础；具体推论，即在基本公理和基本假设指引下，通过逻辑推论等得出具体结论。参见朱亚宗：《爱因斯坦简单性思想述评》，《哲学研究》年第7期，第35-36页。
目录
导论罪数理论“理想图式”之探寻
第一节重提罪数理论问题之意义
一、选题研究的背景
二、选题研究的意义
第二节罪数理论问题研究之现状
一、文献综述
二、基本判断
三、问题提出
第三节本书研究之立场与方法
一、研究立场
二、研究方法
第四节本书研究目标、创新及不足之处
一、研究目标
二、创新之处
三、不足之处
第五节本书研究进路和纲目构思
一、研究进路
二、本书纲目
上篇：“罪数理论简约化”命题之提出
第一章罪数理论之历史嬗变
第一节域外罪数理论之历史嬗变
一、历史源起：罗马法时期的报应主义和并科处罚模式
二、发展变化：中世纪欧洲关于罪数问题基本观念之变化
三、基本成型：近现代两大法系处理罪数问题之基本进路
第二节域内罪数理论之历史嬗变
一、源起与发展：我国罪数理论之追本溯源
二、承继与移植：我国近代罪数理论之被迫转向
三、徘徊与前进：我国现代罪数理论之曲折道路
第三节两大法系罪数理论进路不同之原因
一、直接原因之探析：理论侧重和起点不同
二、深层原因之追问：社会文化背景之不同
第四节本章小结
第二章两大法系罪数理论之比较
第一节两大法系罪数理论体系之展开
一、大陆法系之“竞合·罪数论模式”
二、英美法系之“去竞合·罪数论模式”
第二节罪数判断标准、罪数形态分类之比较
一、罪数判断标准之比较
二、罪数形态分类之比较
第三节目标实现路径之比较
一、实体法主导型与程序法主导型
二、理论创设型与恪守本位型
三、繁复化道路与简约化道路
第四节本章小结
一、基本结论之生成
二、简约性标准之提出
第三章罪数理论简约化道路之提出
第一节域外罪数理论发展之简约态势
一、域外罪数理论发展之基本趋势
二、域外罪数理论发展趋势之启示
第二节罪数理论简约化命题之提出
一、简约化思想理念之揭示
二、罪数理论简约化之解读
第三节我国罪数理论道路之选择
一、刑法理论简约实用品格之要求
二、我国罪数理论走向成熟之需要
第四节本章小结
下篇：“罪数理论简约化”命题之现实化
第四章我国罪数理论问题之检讨
第一节罪数理论前提之检讨
一、行为理论之检讨
二、犯罪构成理论之检讨
第二节罪数理论体系定位之检讨
一、罪数理论体系定位之争
二、上述界说之基本评析
第三节罪数判断体系之检讨
一、罪数判断原则之检讨
二、罪数判断标准之检讨
第四节罪数形态分类之检讨
一、罪数形态分类之争
二、上述界说之基本评析
第五节数罪并罚理论之检讨
一、数罪并罚存在之问题
二、相关问题之辨析
第六节本章小结
第五章简约罪数理论体系之构建
第一节罪数理论前提之厘定
一、“规范行为说”之坚持
二、犯罪构成理论之完善
第二节罪数理论之定位
一、罪数理论之范围定位
二、罪数理论之目的定位
三、罪数理论之体系定位
第三节双层次罪数判断体系之提出
一、罪数判断原则之确立
二、“基础判断+双重检验”判断体系之确立
第四节罪数形态分类之厘定
一、罪数形态分类通说之观点
二、通说所涉罪数形态之考察
三、罪数形态分类体系之重塑
第五节数罪并罚理论之重塑
一、数罪并罚基本原则之确立
二、刑罚执行顺序之确立
第六节本章小结
第六章简约罪数理论体系之运行
第一节立法文本规范之构想
一、立法文本之参考
二、具体之构想
第二节司法案例运行之调试
二、沈某绑架案之法律评析
三、*某盗窃案之法律评析
第三节配套制度之完善
一、归正假释理念并重新厘定其功能和价值
二、重塑假释制度并积极推进刑罚制度改革
第四节本章小结
代结论：作为“纯粹简约化思想”的初略表述
附录一：《人性动态一元论探微》
附录二：《“罪数理论司法适用实证研究”调查问卷》
附录三：《实证调研：法律人对罪数理论的认知情况统计》
参考文献
后记
后记时间如飞矢，转瞬即逝。这会儿修改这篇后记之时，已经距离博士毕业两年之久，也在高校从事教学工作两年有余，也已在新领域开启了博士后之旅。
回首博士论文撰写过程，五味杂陈。虽然常有精疲力竭之感，但颇为感恩的是在论文写作最艰辛的时候（在“火之城”忍受酷暑和思念家人之苦），我并没有懈怠和退缩。是时候画上句号了。不过当抬首仰望法律这片汪洋大海之时，刹那间才发现不知何时自己已然身处起锚的舟楫之上，新的征途开始了。这正如C.S路易斯在《纳尼亚传奇》结尾时所言：他们在世界上的一切生活和在纳尼亚的一切奇遇，对我们而言，这是所有故事的结局；对他们而言，这仅仅是一本书的封面和扉页，是一个真正故事的开端。
再回首博士阶段生涯，殊为难得。感谢恩师高维俭教授和王*勋教授心教诲。点滴片段，浮现眼前。本文选题源于和恩师高维俭教授讨论所得。还记得老师教诲道，简约化犹如一座矿山，我确信矿山里有宝贝，至于你能否挖得到，只有挖了才知道。殊不知，初闻“简约”二字，犹如生在自个儿的心头肉里一样，我最早的QQ签名就是这两个字。于是，我就开始了“挖矿”之旅。在西安，记得恩师王*勋教授正遭受痛风折磨，稍有好转就特地抽出两天时间仔细修改这篇博士论文，尤其对第三章的修改提出了很棒的建议。不知不觉间，这会儿我也步入教师生涯，昨天请自己的毕业生聚餐，很是心潮澎湃。觥筹交错间，想起读书那会儿，我不时到高老师家里蹭饭吃，湖南的道地家常风味常常回味，回想起西*老校区斑驳石路上老师的教诲。也回想起王老师家里的臊子面，师母精湛的手艺惹得我胃口大开，印象中我吃了整整两大碗面和一小碗糖蒜，真是美味的很。能得二位恩师悉心教诲，幸甚！不知不觉间，依稀姥爷（李庆甫）的教导耳畔响起：放心大胆地干，只要根还在。
在博士期间，很感激亲爱的姥娘（刘花枝已故）、父母、三姨（李焕霞已故）、岳父、岳母，妻子朱晶靓女士和小乐乐等家人的支持（这次修改后记的时候，小儿溪水已经快两岁了）。很感谢陈忠林教授、梅传强教授、王利荣教授、朱建华教授、李永升教授、石经海教授、袁林教授、陈伟教授、张武举教授、冯卫国教授、张建文教授、王志刚教授、左春曼、王盘刚、侯海兰等诸位老师的帮助！感谢好友谷世文、孙鸽、崔鹏、周力、王晓*、胡印富、王远伟、马*库、谭秀云、骆多、姚万勤、尹振国、魏再金、张红良、张涛、陈元、翟健峰、谢玲、张瑜、司敏、汪友海、陈美、袁宏春、陈俊、爱斌、江凌云、孙南翔、郑志峰、付胥宇、何志伟、贾银生、田恬、谷超、国华、海力、净玉、朱艳、陈珑珑、陈荣庆、杨德华、丛红亚、徐峰、马亦乐、谭松平、杜开林、沈扬、刘猛、张祺伟、郭兰君、谢平、陈鹏、靳匡宇、徐晋、陈晓帅、王超、亚桃、赵晓明、谷伟岗、阿渣诸君的助力。
遥想古今通达坚毅之士，感慨颇多。古人云：与智者行得其智，与仁者行得其心。智者曰：得智慧强如得精金。仁者曰：得其人而安其心。在博士生涯中，我有幸得遇诸君，这是值得感恩之事。诸君的分享，使我心田得以浇灌。诸君的帮助，如秋雨、春雨般珍贵。天下离合，机缘汇流；些许不常聚，些许不常闻。然，诸君的名字，将融化在这篇博文里。这篇文章，是你与我关系之见证。在这一段特别的人生路上：得与君邂逅，是多么不可思议的奇迹；得闻君语，是多么不可言传的美丽。
这会儿合上略略滞涩的眼，困意浓浓。闭幕冥思中遇见你：嗨，你在我心里打转，我在你梦里沉睡。在我的梦里，有句话灵光闪现：学问之道无他，求“放心”而已矣。真理之道，贵乎感悟，贵乎探索，贵乎体悟，贵乎践行！
笔随意转，多年前的一篇感怀（《雄关赋》）忽脑海复现，权且止笔之用。
夜凉若水浸骨，心潮沸奔上头；
古今不凡不俗，惟蝉蜕其惑者。
雄关漫道兮，起于微石；
壮志涛涛兮，始于寸履。
夫知者众兮，行之者寡；
勉兮？勉矣！当知而行。
李晓磊
于重庆南山紫竹园
年2月4日
作者往期文章回顾：
0.李晓磊：论罪数理论之历史嬗变及其启示——兼论“竞合·罪数论模式”与“去竞合·罪数论模式”之提出
02.李晓磊：信息经济学视域下裁判说理的动态化研究——以不完全信息动态博弈理论为指引
预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇