作者
李洪雷，中国社会科学院法学研究所副所长、研究员、博士生导师。
来源
《法商研究》年第6期。感谢作者和期刊授权发布。
内容摘要《中华人民共和国行*处罚法》是一部在我国行*法治建设中具有里程碑意义的法律，但在制度设计方面仍存在一定缺失。在修法中，应围绕如下问题对其相关规定加以完善：行*处罚的概念与种类；应受行*处罚行为的主观要件；地方性法规的行*处罚规定权；行*处罚的不成立与无效；一事不再罚；行*处罚的管辖；行*处罚的期限（时效）；以及行*处罚的听证程序。
行*处罚是行*执法和行*管理的一种基本手段，同时也是一类重要的法律责任形式，行*处罚制度是国家行*法律体系中的一项基本制度。年制定的《中华人民共和国行*处罚法》（以下简称《行*处罚法》）是一部在我国行*法治乃至整个法治建设进程中具有里程碑意义的法律。其贡献体现在多个方面，如在很大程度上解决了实践中较为突出的行*处罚“乱”和“滥”的问题；开创了从设定与实施两个方面规范行*权的立法模式；初步确立了中国式阶层化的法律保留制度；[1]将正当程序原则制度化、法律化，立法中首次规定听证程序，等等。但是，《行*处罚法》制定和实施20余年来，随着我国经济、社会和法治发展水平的不断提升，其制度设计方面存在的缺失也日益凸显。在此背景下，根据全国人大常委会的立法规划，年6月第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国行*处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）进行了初次审议。《修订草案》有效回应了《行*处罚法》实施中所暴露出来的诸多不足，相较于之前的年10月印发的《中华人民和国行*处罚法（修正草案）》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）有了很大改进，但同时仍然存在一些值得进一步讨论的问题。本文拟对现行《行*处罚法》的不足进行探讨，并对《修订草案》的相关规定加以评论。
行*处罚的概念与种类一不同于《中华人民共和国行*许可法》（以下简称《行*许可法》）和《中华人民共和国行*强制法》（以下简称《行*强制法》），《行*处罚法》没有对作为该法核心概念的行*处罚作一立法上的定义，这导致法律的调整对象存在很大的不确定性。另一方面，《行*处罚法》放弃了传统上的申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、自由罚等分类方法，转而以更加具体的警告、罚款、吊销许可证等作为行*处罚的种类。这一立法方式的本来目的在于实现处罚名称尽可能的简化和统一，以方便设定行*处罚设定权的规则和有利于执法机关明了执法行为的性质。[2]但是，行*处罚概念界定的付之阙如和种类划分的过于具体这两个因素的结合，使得在很多情形中对行*处罚的认定出现很大困难。对于一些显然具有惩罚性质的行*管理措施，一些地方或部门以其不在《行*处罚法》所列举的行*处罚种类中为由而认为其不属行*处罚，导致《行*处罚法》的适用范围被不当限缩，严重影响了《行*处罚法》的实效性。为解决《行*处罚法》在行*处罚概念方面存在的缺失，《修订草案》从规定行*处罚的立法定义和增加行*处罚的种类这两个方面进行了完善。
《修订草案》在第二条规定：“行*处罚是指行*机关在行*管理过程中，对违反行*管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”[3]这一规定大致符合理论与实务界对行*处罚概念的理解，但有如下问题值得讨论：（1）关于“违反行*管理秩序”。应受处罚行为的重要特征是违反行*法上的义务，而所谓违反行*管理秩序概念具有高度的不确定性，根据法治原则的要求，当事人没有违反行*法规定的，不得仅以其违反行*管理秩序为由进行处罚，因此宜将“违反行*管理秩序”改为“违反行*法上的义务”。此外，将“依法”惩戒作为行*处罚的特征规定在行*处罚的定义中，在法理上也存在疑问：行*处罚的定义解决的是一个行为是否构成行*处罚的问题，而行*处罚是否“依法”解决的是一个行*处罚是否合法的问题，二者分属不同层面，不应混同。换言之，违法的行*处罚仍然是行*处罚。（2）关于“减损权利或者增加义务”。这一表述尽管有《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第80条和第82条作为依据，[4]但运用于行*处罚定义的背景中并不完全恰当。行*处罚固然会给当事人带来不利后果，但并非所有行*处罚都构成对“权利”减损或者义务的增加。例如，降低资质等级和警告，就很难说减损了某种权利或增加了某种义务。因此，用“限制其权利或利益、科处其义务或负担等不利益决定”的表述，或许更为准确、全面。（3）关于“惩戒”。对于行*处罚的本质存在不同的观点，包括制裁、惩戒和惩罚等。“制裁”的基本语义为用强力管束并惩处。[5]行*制裁的概念有广义和狭义之分。广义的行*制裁是指因当事人违反行*法上义务，为了确保行*法规范的实效以及达成行*目的，而对其施加一定的不利益，其中不仅包含行*处罚，也包括行*强制执行等。[6]狭义的行*制裁，则是“对于违反行*法上义务之人，施以财产、自由或其他权益上之限制或剥夺，以示对其违反义务予非难，并兼具吓阻将来再度违反之预防作用。”[7]由于我国《行*处罚法》中的行*处罚是一个较为宽泛的概念（详见后文分析），制裁概念的包容性与这种宽泛性较为契合，但广义制裁概念又存在难于与其他不利行*措施相区别的弊病。惩戒的基本语义为通过处罚来警戒，[8]更能加凸显教育与警示的意涵，彰显处罚与教育相结合的理念，但对行*处罚的定义并无更多说明或限定价值。[9]此外，惩戒一词在我国实践中已经被泛化使用，如在所谓信用惩戒中所包含的措施即林林总总，如果将这些“惩戒”都定性为处罚，可能难以得到认同，也非立法者所愿。[10]惩罚一词的优势在于与处罚的涵义高度契合，也避免了舍近求远，符合“如无必要，勿增实体”的奥卡姆剃刀原理。不仅如此，尽管行*处罚可以具有惩罚（报应）和预防等多种目的和功能，但是其最显著的特征和直接的目的应当还是惩罚违法者的违法行为，[11]因此是否具有惩罚性应可作为行*处罚与其他行*管理措施相区别的关键标准。
行*处罚的概念界定为其内涵问题，行*处罚的分类为其外延问题，二者具有密切联系。《修订草案》第9条将行*处罚的种类规定为：“（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行*许可；（四）责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为；（五）行*拘留；（六）法律、行*法规规定的其他行*处罚。”相较于现行法，《修订草案》中将相关法律、行*法规中所规定的通报批评，降低资质等级、不得申请行*许可，以及限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为等，明确为行*处罚的种类，有利于增强法律的明确性。但尚有如下问题值得讨论：（1）责令停止行为和责令作出行为，与《修订草案》第26条规定中的“责令当事人改正或者限期改正为违法行为”的关系。一般认为，责令当事人改正或者限期改正违法行为，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果和恢复原状，其本身并不是制裁和处罚。[12]如果不加限定地将责令停止行为和责令作出行为规定为行*处罚的种类，可能会造成认识上的混乱。这一规定已经引起了实务部门的很大关切，建议在条文中予以限定。（2）降低资质等级、不得申请行*许可、限制开展生产经营活动、限制从业等措施，是否属于行*处罚？实践中，一些行*管理措施措施以防范当事人在未来从事特定危害社会的行为为目的，属于危险防御措施，或者以排除危害公共秩序与安全的状态、恢复秩序与安全为目的，属于危害排除措施，但作为对违法行为人造成不利后果的行为，具有谴责、报应违法行为人的目的，也有一定的惩罚性[13]。像命令拆除具有公共危害的违法建筑，其重要目的在于危险排除；而限制从业的重要目的在于防止违法行为人继续从事危害社会的行为，但基于及对当事人的影响，其惩罚性也难于否认。[14]其实，行*处罚作为一个目的性概念，[15]对于那些在惩罚违法之外还具有危险防御、危害排除等多重目的或多重性质的行*措施，是定性为行*处罚还是普通不利行*决定，具有很强的*策性。从比较法上来看，《德国违反秩序罚法》中仅将罚款作为处罚的形式，日本的行*秩序罚也如此。但是，我国法律体系中的行*处罚概念比其他其他法域要宽泛许多，其不仅包括以惩罚过去违法行为为主要目的的行*措施（狭义行*处罚），也包括以危险防御或者危害排除主要目的、同时兼具处罚目的的行*措施（管制罚）。[16]长期以来，无论是立法还是实践中，一直将暂扣或者吊销许可证或者执照统一作为行*处罚，而不考虑其目的是惩罚违法还是危险防御。考虑到我国目前尚无行*程序法和行*法典，对于不利行*行为缺乏统一的规范，在此情况下通过扩大行*处罚范围的办法加强对不利行*行为的规范，对于行*法治建设具有实际意义。（3）关于没收违法所得。对于没收违法的是否属于行*处罚，学界一直存在争议。[17]“否定说”认为，没收的违法所得并不是违法者的合法财产，当事人也没有因此而承担额外的义务，因此并不构成惩戒，其实质是一种追缴措施。[18]在我国刑法上，没收违法所得并不属于刑罚。“肯定说”则认为，违法所得在事实上仍然属于违法行为人自身所占有使用的权益、财产，那么剥夺这种权益和财产自然会对当事人产生不利的制裁和惩戒效果；[19]违法所得也是“所得”，其在未被没收之前处与当事人的控制和支配之下，对其没收同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果，[20]因此没收违法所得属于行*处罚。本文认为，没收违法所得的性质较为复杂，以上观点各有其力量。在德国法上，对于“不法获利的追缴”是具有制裁性质还是保全或赔偿修复性质，也存在争论。[21]尽管多数说认为其是“一种不具处罚成分的准不当得利之措施”，认为其与处罚和非难无关，而纯粹以剥夺不当所得为目标。[22]但是，根据《德国违反秩序罚法》，追缴不当得利的一个重要途径是在罚款中考量违法所得，[23]而罚款本身又是秩序罚最主要的种类，可见追缴不当得利不具有惩罚性这一主张在逻辑上也有未洽之处。此外，德国在年之后，对不当得利的追缴放弃了之前的“净额主义”而采取“总额主义”（区分标准为是否扣除获得不法利益过程中所支出的费用），则其中混杂了违法行为人的合法财产与非法获利，否定其惩罚性质更不合理。我国法治实践中一直采取宽泛的行*处罚概念，由于没收违法所得对当事人所造成的实际影响与罚款并无不同，基于规范没收权行使的需要将其纳入行*处罚之中，使其接受严格的法律规制，具有重要的法治价值。当然，由于没收违法所得与狭义行*处罚仍有不同，在责任能力、责任条件等方面需要作出与狭义行*处罚不同的处理。与此相关的一个问题是，《修订草案》第26条中规定：“有违法所得的，应当予以没收。”本条规定为行*机关进行了没收违法所得的一揽子授权，并且将其确定为羁束性而非裁量性的义务。对这一规定可提出如下批评：其一，没收违法所得对相对人权益影响重大，其适用条件、没收范围等适宜在单行法中规定，不宜在《行*处罚法》中作出一揽子授权。其二，对违法所得并非一概要没收，是否要予以没收要根据个案的情况判断。例如，如果罚款的设定和实施中就已经将违法所得考虑在内，就不宜再处以没收违法所得。又如，在有受害人的情况下，是否没收违法所得还要考虑赔偿受害人损失的需要。
应受行*处罚行为的主观要件二根据我国刑法的规定，刑事责任的追究以行为人有犯罪的故意或者过失为前提。[24]那么行*机关要处罚一个行为人是否要以其存在主观过错呢？《行*处罚法》对此没有明确规定，在解释论上有不同的观点。一种观点认为，《行*处罚法》对当事人过错没有规定，这就意味着不以当事人存在过错为条件，只要当事人实施了违反行*管理法律法规的行为，行*机关就可以进行处罚，除非单行法另有规定。其合理性在于，一是行*处罚对当事人权益的影响和刑法相比要轻微；二是如果要求行*机关证明当事人存在过错，将严重影响行*效率；三是行*处罚对于维护行*管理秩序意义重大。[25]另一种观点认为，尽管《行*处罚法》没有明确规定行*处罚应当以当事人存在过错为前提，但从法理和相关条文中可以解读这样的要求。例如，全国人大常委会法工委国家法行*法室认为，实施行*处罚要遵循违法行为构成主观与客观统一的原则。其在解释《行*处罚法》第26条的规定时强调，进行行*处罚，不能仅因为当事人在客观上侵犯了行*管理秩序，还要求其存在对自己所实施的违法行为有故意或者过失，从而具备承担违法责任的能力，否则不应予以处罚。[26]第三种观点认为，行*处罚应当采取过错推定的原则。在行*处罚中主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行*处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中而没有独立意义，但允许行为人举证、反驳，以表明自己没有过错，因此不同于客观归责。[27]在我国的行*处罚实践中，除相关法律有特别规定之外，一般采取的是第一种观点。
从比较法上来看，行*处罚的归责原则主要有三种模式。（1）过错模式。这种模式又分为两种，一种以德国为代表，行*处罚和刑罚的归责原则相同，都是以故意为原则、以过错为例外，并且要行*机关证明当事人有过错。另一种一以我国台湾地区为代表，根据其年“行*罚法”的规定，无论是故意或过失，均可以处罚，并且不采取过失推定。（2）过错推定模式。[28]这一模式的代表是以奥地利。根据《奥地利行*罚法》的规定，如行为人不能证明（或释明）其违反法律无可归责的，应认为有过失。[29]（3）严格责任模式。我国台湾地区起初采取严格责任，不需要当事人有过错，只要实施违法行为就可以进行处罚。但是，在年台湾“司法院大法官会议”作出的号解释明确应采取奥地利式的过错推定，这一做法维持到“行*罚法”的实施。[30]
《征求意见稿》第30条第3款规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行*处罚。法律、行*法规有特别规定的，依照其规定”。过错推定原则的目的是对行*处罚的道义基础和行*效率进行适当权衡，这一方向本身值得赞许，但在规则设计上需要考虑行*处罚的概念与范围问题。如前所述，我国的行*处罚范围较为宽泛，不仅包括以惩罚过去违法行为为主要目的的行*措施（狭义行*处罚），也包括以危险防御或者危害排除主要目的、同时兼具处罚目的的行*措施（管制罚）。一般而言，只有狭义行*处罚才应以行为人存在过错为要件（包括过错推定），而对于管制罚，当事人主观过错不应具有决定性影响，否则将对行*效能和公共秩序带来损害。而在德国与日本，由于其仅将罚款作行*处罚的主要形式，其他的不利处分（处理）一般并不被认为是行*处罚，因此在对行*处罚实行过错主义不致过度影响行*效率。我国台湾地区的“行*罚法”采取广义的行*罚概念的同时采取过错主义，即遭到学者的批评，认为不利于行*目的的达成。[31]因此，建议将将《征求意见稿》第30条第3款修改为：“在当事人有证据证明没有过错的，减轻、从轻或者不予处罚。”
地方性法规的行*处罚规定权三为解决行*处罚过多过滥的问题，《行*处罚法》对地方性法规的行*处罚规定权作了限制。《行*处罚法》第11条第2款规定，“法律、行*法规对违法行为已经作出行*处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行*法规规定的给予行*处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”本款的规定在实践中引发了很多问题，解决相关问题是修改《行*处罚法》主要动因。
第一，法律或行*法规对某一领域中的违法行为已经有了规定，地方性法规可否增加新的违法行为种类。例如，《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）在年修改之前，没有规定排污企业应当设置大气污染排放口的要求。但是，很多地方在制定大气污染防治方面的地方性法规时，要求排污企业设置大气污染排放口的要求对于促进大气质量好转有很重要的作用，因此希望在地方性法规里给企业设定设置大气污染物排放口的义务，若不履行该义务则予以处罚。这样规定是否违反《行*处罚法》第11条第2款呢？[32]对此有不同的观点。一种观点认为，因为《大气污染防治法》中对于大气污染防治领域中的违法行为已经作出了明确规定，地方性法规如果超越这一范围规定违法行为，就违反了上位法。另一种观点则认为，《大气污染防治法》中并未对企业是否必须设置大气污染排放口这一事项作出规定，而适用第11条第2款的前提是上位法“对违法行为已经作出行*处罚规定”，因此地方性法规的规定并不违法。这两种观点涉及“领域说”和“事项说”的争论。[33]领域说认为，所谓上位法已经作出规定,是指在某一领域中已经作出规定，如果在该领域中上位法已对相关违法行为及其处罚进行规定，则下位法不应增设该领域中的违法行为。“事项说”则认为，所谓上位法已经作出规定，是指在某一事项上上位法已经作出规定，相应地，只有针对某一具体事项上位法已经对违法行为作出规定，下位法才不得超越该范围规定违法行为。“领域说”有利于防止地方性法规滥设行*处罚，但伴随着全国性立法日益增多，在经济、社会、*治、文化和环境等几乎所有领域中都已经有了法律、行*法规规定，如果宽泛地理解领域说，可能会导致地方性法规的范围受到极大限缩。“事项说”为地方性法规考虑地方的特殊性进行制度创新留下了较大的空间，但如果宽泛地理解“事项说”，则可能导致《行*处罚法》第11条第2款给地方性法规所设定的在上位法“给予行*处罚的行为”的“范围内”这一限制的立法意图完全落空，因为所有地方性法规希望列为违法行为的事项，其均可主张在该事项上上位法尚未作出规定，除非该规定与上位法明确抵触。因此，无论是“领域说”还是“事项说”都存在不合理之处，对其确切含义和范围需要进一步加以限定。
第二，法律或行*法规对一个违法行为已经了规定，但是地方认为处罚的力度不足，需要加大违法行为制裁的力度的，能否规定更加严厉的处罚。例如《中华人民共和国道路交通安全法》第89条规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款。有的经济较为发达的地方认为，这种处罚力度过轻，无法发挥行*处罚应有的威慑功能，主张增加处罚的种类或者罚款的额度。在生态环境领域也经常会有这样的立法需求。很多人认为，出于维护生态环境公共利益的考量，法律规定的应是最低的处罚幅度，地方性法规的处罚力度不应低于法律规定。这种规定尽管形式上与上位法不一致，但与上位法维护秩序、保护生态环境的目的一致，与地方居民对美好生活的要求一致，并且合理考虑了地方经济社会发展状况，具有正当性。[34]
依本文之见，《行*处罚法》第11条第2款的规定存在如下不足。首先，它没有区分全国性事务还是地方性事务。对于全国性事务，需要更多强调标准的统一，但在地方性事务上，典型的如城市建设和管理、环境保护、历史文化保护等等，则应当更加重视地方的特殊性和标准的多样性。其次，它没有考虑国家立法的不同宗旨和目的。在有的领域当中，在进行国家立法时，立法者是希望独占对哪些行为为违法行为的设定权，以及规定一体遵循的标准。但是在其他一些领域中，立法者可能并不希望独占这种设定权，而只是在立法中规定在全国范围内比较普遍和典型的一些违法行为形态，以及设定最低程度的要求。第三，《行*处罚法》第11条第2款严格限制地方性法规在“给予行*处罚的行为、种类和幅度的范围内”加以规定，但给予行*处罚的行为和行*处罚的种类、幅度，二者可能需要不同对待。因为在一个领域中，判定到底哪些行为是危害秩序的行为，对立法者理性的挑战要更大，故一般可推定国家立法主体要愿意为地方立法留下更大的空间；而对于某一种违法行为到底要给予什么种类和幅度的处罚，立法者的意志表达的要更为清晰，这种决断理应获得地方立法更大程度的尊重，地方立法要突破，就需要有更加重大的理由或者符合更加严格的条件。
对于这些问题，可能的方案主要有以下几种：（1）综合考虑事务的性质，国家立法的意图与目的，并区分违法行为的种类和处罚的种类、幅度，对地方性法规的规定权加以规范。这一方案的优点在于更加精细和明确，但缺陷是难于周延，在一些关键问题上，如关于地方性事务和全国性事务的区分标准，判断国家立法机关目的或意图的方法等等，一时也难以达成共识。（2）设立一个事先授权的程序性规定。根据这一方案，地方性法规如果要在某个方面突破法律和行*法规关于行*处罚法的规定，需要经过全国人大常委会或者国务院的事先授权（批准）程序。[35]在实践中，一些地方的改革如果要突破法律、行*法规的现行规定，一般都是通过这种事先授权的方式。[36]但由于地方性法规需要突破上位法关于行*处罚的规定并非依托于某一项重大改革，缺乏与推进重大改革相伴的*治意志。在这种情况下，地方想要取得全国人大常委会或者国务院的授权非常困难，从而严重影响着一方案的实践效果。（3）规定得更加原则和概括。根据这一方案，《行*处罚法》只需要求地方性法规不能与法律、行*法规关于行*处罚的规定相抵触，至于认定是否抵触的标准，可以留给备案审查机关和司法机关的实践去逐步明确。[37]《中华人民共和国宪法》和《立法法》规定，地方性法规和法律、行*法规之间，需要遵循的是不抵触的原则。不抵触这个概念，比《行*处罚法》第11条第2款的规定，更加原则、概括，包容性更强。例如，当法律、行*法规就一个领域中的违法行为作了规定，地方性法规出于与其相同的宗旨和目的，在该领域中增加了违法行为的范围，就不一定认定为抵触。这一方案可以把法制统一和法治多样性的需求良好地统一起来，为实践的探索留下了空间。
《修订草案》第12条第3款规定：“地方性法规为实施法律、行*法规，对法律、行*法规为规定的违法行为可以补充设定行*处罚”，本款皆在增加地方性法规补充设定行*处罚的权力，拓宽了地方性法规在实施性立法中的权限范围，总体而言具有积极意义，但仍有进一步讨论的空间。一方面，它只是解决了对于法律、行*法规未规定的违法行为，地方性法规是否可以补充规定的问题，但未解决法律、行*法规尽管有规定，但地方性法规存在正当理由希望以增加处罚幅度等方式进行突破问题。另一方面，法律、行*法规未规定的违法行为，地方性法规是否都可以补充设定，还需要考虑全国性事务还是地方性事务的区分，以及国家立法的不同宗旨。建议对于国家法律、行*法规规定了违法行为和处罚的，地方性法规不得与其相抵触。至于如何认定是否抵触，在《行*处罚法》可暂时不作规定，待将来条件成熟时加以规定。[38]
不予行*处罚的条件四现行《行*处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行*处罚”，这一关于不予行*处罚的条件规定得过于严苛。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。该条只要求危害不大，而没有要求未造成危害后果，也没有要求及时纠正。此外《刑法》中还有很多虽然构成犯罪但免除处罚的情形，而《行*处罚法》中并没有规定免除处罚，因此行*处罚范围不宜过严。对这一问题更深入的讨论，需要将其置于合法主义和便宜主义这两种行*处罚的模式之中进行。
行*处罚的合法主义，只要当事人的行为符合法定构成要件，主管机关即应作成该当法律效果的处罚。便宜主义是指，即使当事人的行为符合处罚的要件，主管机关基于各种合理考虑，包括违法情节、行为人之经济能力、处罚所付出之社会成本等，如果认为不处罚更适当，即可以不予处罚。[39]在从世界各国情况来看，在行*执法领域，一般均承认行*机关的便宜性。例如，英国的行*执法是一种合作主义的模式，执法时强调最低限度地使用惩罚或指控手段，注重通过教育、及建议、说服和协商等手段促使企业自觉遵守法律。[40]德国《违反秩序罚法》第47条则明确规定：“违反秩序之追究，属于追究机关依合义务之裁量。追究机关对于程序上已系属者，得停止之。”这些实践和规定，都体现了便宜主义的原则和精神。行*执法中的便宜主义，有以下依据：（1）执法资源的有效配置。行*执法面临的最基本的矛盾，是执法资源的有限性和违法行为大量存在的矛盾。在有限的执法资源约束下，执法机关为了有效配置执法资源，必然有所取舍，将执法资源运用到那些性质恶劣、后果严重、行为人主观恶性大的案件的同时，必然会导致一些违法行为无法查处。美国联邦最高法院在年的一个重要判例中确立了一个规则：推定法院对于行*不作为不可以审查，仅在有例外的情况可以推翻这个推定。[41]（2）执法和规制理论的新发展。近年来，在执法尤其是规制执法领域，出现了很多具有启发意义的新理论，如执法金字塔理论、回应性规制理论、合作式执法理论，其要义均在于考虑相对人违法的具体情况，在说服教育、行*指导、信息提供、行*处罚等执法多种手段中作出合理的选择，强调行*机关和相对人之间的合作，将处罚作为最后手段。[42]之所以要强调合作，是因为惩罚的成本很高，行*机关为实施惩罚，不仅要检查、收集证据，还要面临被诉、被申请复议的风险。强调合作也有利于形成社会主体自觉守法的意识。此外，还要考虑所谓“最后10%”或者叫“迈向最后一英里”的问题，即规制者将完全的守法或者彻底的清除某种有害物质作为目标，是不合理的。这是因为随着守法程度的提高，执行成本也趋于提高，当到了某一个点以后，进一步执行的成本超过了收益。[43]（3）立法质量。法制的经典定义是：“已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[44]但是，如果法律不是良法是否也要严格执行？在我国诸多领域立法质量尚存在很大提升空间的背景下，这一问题是非常现实的。习近平同志在十八届四中全会决定的说明中指出，“立法质量还需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够….立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈……一些地方利用法规实行地方保护主义。”[45]按照法律实证主义的观念，即使不是良法一般也要遵守，但是这一要求并不绝对，而是需要根据个案对法律安定性原则与正义原则的分量进行合理权衡，[46]通过法律解释、漏洞补充以及对运用法律原则的运用，尽可能限制其适用范围、降低其危害，而非不加区分地执行。否则可能背离实行法治的目的。近年来我国的行*执法实践，也表现出与便宜原则的亲和性。例如，一些地方制定裁量基准时，作出首犯不罚的规定。再如，国务院提出监管方面要遵循包容审慎的理念，就是对那些未知大于已知的新业态、新事物，只要它不触碰安全底线，就应允许它们发展，不要一上来就“管死”，而要给它一个“观察期”，给创业者提供一个能够成长的空间，给企业一个发展新动能的环境。[47]中国证监会于年发布了《行*和解试点办法》，将行*和解作为证券期货领域行*执法制度的重大创新。无论是首犯不罚、包容审慎监管还是执法和解，均须以执法的便宜主义为法理基础。
便宜主义有着坚实的基础，但片面强调便宜主义也可能对法治权威性和全民守法观念的形成产生负面效果。[48]尤其是我国欠缺法治的文化传统，实践中还存在大量执法机关不作为、慢作为、怠于执法的现象，有的给公共利益、公共秩序、人民群众的生命财产安全造成很大损害。因此，对便宜原则适用的领域和条件，需要进行审慎的考虑和设计。[49]为此，可以对现行《行*处罚法》第27条中增加第3款。与第2款规定“不得”处罚的情形不同，第3款规定的是行*机关“可以”不予处罚的情形，其赋予执法机关根据具体情况对是否进行处罚的选择权，条件可以比第2款更加宽松。在列举可以不予处罚的典型情形的同时，强调在食品与药品安全等关系人民群众的生命健康的领域，应坚持严格执法。
行*处罚的不成立与无效五行*处罚的不成立是指一个行为不构成行*处罚，而构成行*处罚的行为可能合法也可能违法。《行*处罚法》第41条规定：“行*机关及其执法人员在作出行*处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行*处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行*处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”这一规定混淆了了行*处罚的违法与不成立，《修订草案》对此进行了修改，其第57条规定：“行*机关及其执法人员在作出行*处罚决定之前,未依照本法第41条、第42条的规定向当事人告知拟作出的行*处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行*处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。”但这一规定并无实际意义，因为《行*处罚法》中已经规定了行*机关及其执法人员在作出行*处罚决定之前应当遵守的法定程序，不遵守法定程序当然不得作出行*处罚决定，并且陈述和申辩作为当事人的权利，当然可以放弃。因此本条规定基本属于赘文，可以删除。
在行*法学理论上，行*处罚的无效不同于行*处罚的违法，因为违法的行*行为在被有权机关撤销之前仍然有效，只有重大明显违法的行*处罚才构成无效，也即自始不生效力。《行*处罚法》第3条中规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行*处罚无效。”这一规定中的无效，其实是指违法，并非行*法学理论上的无效。为了避免实践与理论的脱节，并且与《中华人民共和国行*诉讼法》（以下简称《行*诉讼法》）保持一致，《修订草案》第35条规定：“行*处罚没有法定依据或者实施主体不具有行*主体资格的,行*处罚无效。不遵守法定程序构成重大且明显违法的,行*处罚无效。”本文认为，为弥补《行*处罚法》第3条的缺陷，可以直接将该条删除。《行*诉讼法》第75条已经规定：“行*行为有实施主体不具有行*主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行*行为无效的，人民法院判决确认无效。”已经可以涵盖第三十五条规定的情形，建议不在《行*处罚法中》中再作规定。主要考虑是：（1）尽管《行*诉讼法》规定了行*行为的无效，但由于行*行为无效确认之诉并未构建与撤销诉讼不同的程序规则，实际意义不大。[50]（2）“实施主体不具有行*主体资格”的表述与《行*处罚法》相关规定存在冲突。根据现行《行*处罚法》第19条的规定，行*机关可委托符合第20条规定条件被委托组织并不具有行*主体资格。（3）不具有法定依据的行*处罚，是否一概无效，尚存在争议。对《行*诉讼法》第75条的规定，一般理解为没有依据就构成重大明显违法，但这种理解并不合理。由于行*法律规范体系的复杂性，在很多情形中，尽管事实上没有法律依据但由于在形式上存在这依据（例如有与上违法冲突的规章或者其他规范性依据），在解释上或许要做限缩解释，也即并非所有没有依据的都构成重大明显违法，只有不具有法定依据同时构成重大明显违法的才属无效。比较法可资参考的立法例是，我国台湾地区“行*程序法”明确规定欠缺事务管辖权限的行*处分（行*处理）无效，在解释上则普遍将其限缩于欠缺事务管辖权限且构成重大明显违法的情形。[51]（4）尽管大陆法系国家关于行*行为无效规定很多与程序有关，如《德国联邦行*程序法》第44条规定，在书面行*处理中未表明作出处理的行*机关、行*处理依法应作出证书而未颁发证书、违反土地专属管辖等情形下，行*处理无效。[52]但无论在《行*诉讼法》中还是有关司法解释中，均未明确规定行*程序重大明显违法可导致行*行为无效。（5）如果要规定行*处罚的无效，那么还应增加行*处罚的可撤销、行*处罚程序违法的补正等相关规定，才能够保持体系完整。
一事不再罚原则六一事（一行为）不再罚是现行《行*处罚法》制定中得到高度