董成惠
(广东海洋大学法*学院，广东湛江)
[摘要]低价竞争属于企业自主定价的范畴,是最主要的价格竞争形式。低于成本价的亏本贱卖违反了价值规律，是对交易本质和目标的误读，也是过度竞争和要素价格扭曲的结果，更是侵亏了企业的利润，不仅不符合商业目标，而且破坏了公平的竞争秩序，甚至引发劣币逐良币和价格战，不利于行业的健康发展，同时损害消费者的利益，继而滋生不少法律问题。我国目前对低价竞争的理论认知和法律实践都存在误区，把低价行为视为自主定价权，把低价倾销混同于掠夺性定价，把低价倾销的“不正当性”视为“垄断性”，以至于相关的法律在实践中没有得到很好地实施。新的《反不正当竞争法》删除了低价倾销的相关规定，不利于规制低价不正当竞争行为，应完善相关的法律规定。
[关键词]低价竞争；亏本贱卖；低价促销
低价竞争是一种价格竞争机制，一般又可分为高于成本价而低于平均正常市场价的低价促销以及低于成本价的低价倾销和掠夺性定价的亏本贱卖等多种竞争模式，并存在着正当或是不正当的低价促销以及违法的低价倾销和掠夺性定价的亏本贱卖等情形。低价短期内可以提高市场占有率，但市场份额不等于市场盈利。价格竞争是市场竞争机制的主要形式，但不是唯一的市场竞争机制，价格、质量、服务、广告、促销、销售技巧等因素都直接影响到产品和企业的竞争力。低价竞争并非致胜法宝，品质才是企业和产品获得长久竞争地位的保证。我国企业应该由单一的价格竞争模式转变为多种非价格综合竞争模式，并通过技术革新提高效率降低成本，实现低价优质竞争策略的最优资源配置。
一低价竞争的危机(一)低价竞争是过度竞争的恶果西方国家普遍认为典型的过度竞争(ExcessiveCompetition)例子出现在20世纪60年代至70年代的日本，这一时期日本*府对过度竞争的理解，实际上出于对价格机制配置资源持相对否定的态度所致[1]。美国经济学者贝恩在其《产业组织》这一名著中第一次明确使用了“过度竞争”的概念，并以一章多的篇幅较为系统地对非集中产业，特别是对原子型市场结构产业的过度竞争现象、特征、原因及*策进行了研究。在贝恩第一次明确使用“过度竞争”这一概念以前，国外经济学文献中一般将这种类型的竞争称为“自杀式竞争”“毁灭性竞争”或“破坏性竞争”，在日本又被称作“过当竞争”[2]。根据边际成本理论，商品应按边际成本销售，只有价格高于边际成本，生产者才会增加利润，反之就会缩减利润。根据贝恩教授对过度竞争的界定，“产品销售价格在一个相当长的时期内被压低到产业的平均成本之下”以及“企业只能得到远低于正常水平的利润”的认定标准，“低价”成为“过度竞争”所有条件中最重要的条件之一。在低价竞争中，亏本贱卖不仅价格低于边际成本，而且还常常采取各种价格战导致过度竞争。从长远看,低价竞争减少了企业利润不利于社会福利总水平的提高，造成社会资本出现投资不足和过度投资并存的现象，降低了资源配置效率，从而影响了价格反馈机制的正常运作，扭曲了价格机制。
企业具有较高利润率才能不断提高产品质量，过度竞争使企业直接地减少利润，积累能力的下降导致产品创新能力降低，造成许多企业“贫血”，“造血”功能低下，不能可持续发展，甚至破产，最终不利于消费者福利的改善。在与外商竞争和合资过程中，低价降低了企业与外商的合资博弈与议价的谈判能力，对民族工业的发展产生了消极影响[3]。低价竞争引发的过度竞争对企业、行业、民族企业，甚至国民经济的可持续发展都百害而无益。我国目前存在的产能过剩就是过度竞争的结果，同时也是低价竞争的必然选择。在买方市场的竞争环境中，买家掌握了所有的议价权，低价竞争使企业失去了对外贸易议价的空间，致使国际买家不停地要求降价。这种低价竞争趋势在电子产品上特别明显，尽管低价至几乎无利可图，但仍不乏有中国制造商愿意签约为国际大公司提供产品。这种被零售商要挟的低价竞争模式也说明我国企业面临着恶劣的竞争环境，根本原因就在于市场机制不健全，市场失灵，盲目生产导致产能过剩，进而只好寻求低价的过度竞争，企业陷入竞相削价的价格大战，导致行业利润减少，甚至出现全行业经营困难亏损严重。
(二)低价竞争是对交易本质和目标的误读竞争优势源于供应商的产品和服务的诸多因素的优势组合，其中以下几个组合最重要：(1)价格；(2)质量；(3)服务；(4)广告、促销、销售技巧；(5)交付。市场研究机构StrategyAnalytics发布的报告显示(见图1、图2)，从整体来看，年全球智能机出货量达15亿台，同比增长仅为3%。手机出货量排名前五的手机厂商分别是三星、苹果、华为、OPPO和vivo。年全球智能手机行业的营业利润约为亿美元，而苹果的营业利润高达亿美元。苹果公司凭借iPhone获得了全球智能手机行业79.2%的利润份额，其营业利润率达到32.4%。相比之下，作为全球智能手机出货量前列的中国手机品牌，华为、OPPO和vivo的盈利能力依旧较弱，主要是靠廉价机型来获取市场份额，其中华为手机业务年的营业利润为9.29亿美元，仅占全球智能手机行业利润的1.6%，OPPO和vivo同期的利润份额则分别为1.5%和1.3%[4]。
图1年全年手机出货量排行榜
图2年全球主要智能手机品牌盈利能力对比
年以来，乐视、小米等互联网企业异*突起，开始尝试用互联网式的低价销售模式抢占互联网电视市场份额。乐视放弃传统电视行业靠终端硬件赚钱的模式，借助“免费硬件”的模式杀入电视行业，由于低于成本价，其低价模式效果的市场份额是显而易见的。年“双11”，京东发布的榜单显示，乐视电视力压众多传统电视品牌高居电视销量榜首，但其亏损也是巨大的。乐视致新年亏损3.86亿元，年的亏损达7.31亿元，年亏损6.37亿元[5]。然而，年乐视集团的欠债违约风波不断上演，乐视集团的绝大多数业务处于停业的状态。年，美国总统詹姆斯·卡特对航空业解除管制。国家解除管制，意味着航空公司可以自由定价，因此所有公司开始不同程度地减价，航空公司解除管制后降价所造成的结果就是几百家航空公司申请破产。包括：佛罗里达系统航空公司、美国西部航空公司、Braniff国际、Capitol航空有限公司、征服航空有限公司等。以上例子说明：企业需要保持合理的利润，否则仅增加产品销量或市场份额并不等于盈利[6]。
如果仅仅依靠低价获取了市场份额，当低于边际成本价时，销量越大亏损越大。利润是企业生存和发展的源动力，企业必须保持合理利润来抵抗成本的增加，保持合理的商品价格才能确保利润，降低价格可能会增加市场份额和销售量，但如果不能确保盈利，降价只会迫使企业走向破产。市场份额不一定能为企业带来真正的利润，利润往往受限于价格，如果价格太低甚至低于成本价，则薄利多销的低价竞争策略就很难奏效。因此，交易不仅是利润的角逐，还是销售量和市场份额数量的竞争。低于成本价的低价竞争不仅透支行业未来的利润和发展空间，甚至引发价格战，导致行业整体的盈利能力降低。为应对行业内的低价竞争，企业没有资金能力展开其他非价格竞争，这不利于行业的健康发展，不符合可持续发展的目标。低于成本价的亏本贱卖导致行业过度竞争，不仅浪费了社会资源而且阻碍了行业的进步，降低行业产品的品质，损害了企业的品牌形象。
(三)低价竞争源于要素价格的扭曲新古典经济学认为，构成价格的四个要素：生产成本、流通费用、税金和利润。生产要素的需求是从对最终产品的需求派生出来的，间接反映了产品的价格[7]。价格需要通过价格体系，即产品价格和资源或生产要素价格的相互作用来实现[8]。生产要素的价值不仅取决于对消费品的估价，而且还要取决于各种生产要素的供应情况[9]。因此，价格机制决不是简单的价格反映价值的关系，而是多种要素价格之间互相作用之纳什均衡博弈最终决定了产品的价格和资源的配置。另外，生产要素价格，还要受科技和管理的影响。当要素价格低时，产品的价格也就会低。如果产品价格低，在经营管理和技术条件不变的情况下，就必须要降低要素价格，从而导致要素价格的扭曲。哈耶克认为，由于劳动和其他生产要素在不同产业或地区中的分布与其产品需求的分布之间存在着差异，这种差异是由于相对价格和工资体系被扭曲而引起的[10]。
20世纪90年代中期以来，伴随着我国经济的持续高速增长，各种低价竞争模式在各行业展开。有学者运用OLS、2SLS以及GMM①等方法实证检验要素价格扭曲对自主创新活动的影响，认为低价竞争使资本、劳动和土地等要素系统性扭曲而使价格被低估[11]。因此，我国经济发展的低成本不是生产率提高的结果，而是要素价格扭曲的结果。首先，生产要素价格扭曲源于要素价格的非正常低价。低价竞争的低成本主要来自于资本价格低、劳动力价格低、土地价格低、实际税收低以及*府的补贴等，并非来自厂商本身的生产过程成本的节约和效率的提高[12]。这种低价格是建立在对自然资源进行掠夺式开采、劳工的社会保障严重不足、偷逃税收、不支付环境保护成本、逃避社会责任等违法违规的基础上，从而导致要素价格的扭曲[13]。其次，*府干预或控制以及财*补贴也扭曲了要素价格。*府补贴直接降低了生产成本，人为压低要素价格，进而导致要素市场的扭曲。据估计，中国年为美国提供的隐性贸易补贴可能高达亿美元，对全球的贸易补贴可能超过亿美元。根据花旗银行的保守估计，中国制造业从投入品价格低估和扭曲中节约成本3.83万亿元人民币，其中很大比重通过出口形成对发达国家的利益补贴[14]5。再者，低价出口要素价格的扭曲源于虚假税务及监管不足。我国低价出口要素价格扭曲的原因主要是出口申报时弄虚作假，使用虚假的外销发票，虚假的成本，以及产业结构的不合理导致出口非正常低价[15]。最后，同质低价竞争的结果。我国出口企业生产技术落后，产品单一，缺乏品牌，产品质量低下，没有主导产品，缺少开拓市场的有效手段，倾向于跟风经营热销商品，盲目投资造成产能过剩，海外恶性低价过度竞争的价格战也导致要素价格扭曲[14]52。
我国产品低价竞争实质是低要素价格扭曲的结果，而且要素价格的扭曲主要是建立在劳工权益保障缺失、浪费资源、破坏生态、污染环境、偷逃税金、权力寻租、*府乱补贴等违法违规的基础上，而非技术进步生产率提高降低生产成本的结果。因此，这种低价竞争的经济发展模式带来了不少社会和经济问题，对经济发展的不利影响是显而易见的。首先，要素价格的扭曲导致资源的错配。DollarandWei通过对家中国企业的研究,发现如果减少扭曲,对资本进行更加有效的配置,可以在不增加投入的前提下，使中国的GDP增加5%。HsiehandKlenow研究发现，如果按照等边际收益对中国和印度的劳动及资本进行重新配置,则中国的TFP(TotalFactorProductivity，即全要素生产率)可以提升25%～40%，印度的TFP可以提升50%～60%②。低价竞争对要素价格的扭曲导致资源的错配，使国内经济陷入产能过剩下的内需不足和有效供给不足的恶性循环。我国低价值高耗能产品出口主导型增长模式与国内市场高附值优质产品有效消费需求不足互相强化，一方面经济发展内需不足，另一方面国民却又在海外疯狂抢购。其次，要素价格扭曲抑制了企业自主创新。因为通过要素价格的扭曲可以降低生产成本，从而抑制了企业技术创新和发展进步的动力，影响了企业的竞争力和可持续发展[11]。最后，要素价格扭曲直接导致产业结构失衡。一方面，处于产业链下游的企业可以低价格获取资源，满足于低端的加工制造业赚取低廉的加工费，以低价格参与市场竞争，既没有成本和市场的压力，也没有以技术创新替代资源的内生动力，从而导致产业结构的低级化，企业的竞争力也将逐渐弱化，产业结构升级长期停滞不前[16]。另一方面，低利率的低资金成本和低土地价格间接刺激资本密集型产业扩张，间接导致产业结构失衡，收入分配差距扩大引发商品需求结构变化，进而导致产业结构变化[15]。可见，我国的低价竞争不是源于生产成本节约和生产管理效率的提升，而是要素价格扭曲的结果。
(四)低价竞争具有反商业性生产成本是价格的主要部分，是制订价格的主要经济依据和最低经济界限。如果商品价格等于生产成本，就可以使生产企业已消耗的各种费用得到补偿，但没有盈利，只能维持简单的再生产，通常称这种价格为保本价格。根据马克思的价格理论和价值规律，价格与成本的关系主要有三种情况：价格等于生产成本、价格高于生产成本和价格低于生产成本。当价格低于成本价则企业无利可图，不符合商业利益和目标。因此，价格等于成本是简单再生产的临界点，价格高于成本是扩大再生产的起点，而低于成本价则意味着亏损没有利润。因此，正确地确定生产成本的开支范围和科学地核算生产成本，是制订商品价格的重要条件，而生产成本是制订价格的最低经济界限[17]。商业利润是商品经营者价格的组成部分，是商品经营者价格减去经营成本后的余额。在商品流通过程中，每个经营环节的利润以该环节的销售价格和该环节的经营成本为依据计算。在其他条件不变的情况下，利润的大小与价格的高低成正比关系，即价格越高，利润越大。但一般情况下，企业并不能任意通过提高价格来获取高额利润[18]。企业的目标就是商业利润，亏本贱卖没有产生商业利润违反了价值规律，不仅不符合商业目标，而且还侵亏了企业的利润、损害了投资者的利益。
低价竞争是企业获取控制市场权力的一条捷径，合法的低价促销是一种公平的良性竞争，薄利多销以销量取胜促进行业的技术改进和提高消费者的福利。低于成本价的亏本贱卖因价格低于成本价，或是接近边际成本，价格既不反映价值，也不反映供求关系，不符合价格均衡规律，没有利润只能亏损，是对价值规律和价格规律的扭曲。由于只注重市场份额而不追求合理的利润，没有经济效益，价格背离了价值，违背了市场价值规律和基本的商业原则，导致其经营有悖于商业目标，在商业上不存在合理性，具有反商业性，因此应该被禁止。特别是价格战的领头羊，如果能够在价格战中坚持到最后，会迫使实力较弱的企业因为无法承受价格战带来的损失而不得不暂时或永远退出市场。虽然企业希望通过降价后凭借强大的市场占有率薄利多销获取利润，但领头羊效应引发的价格大战，导致价格战中所获得的市场份额不牢固，企业在价格战中增加的市场份额不仅是有限的，而且依靠价格战得到的市场份额也可能是暂时的，并不意味着企业可以持久维持这个市场占有率。价格战中的巨大损失不能通过薄利多销实现，特别是经营者企图通过价格战将竞争对手彻底挤出市场的想法并不现实。如果未来市场占有率仍然需要价格战来维持，比如，需要通过商业补贴或降价来维护和扩大市场份额，那薄利多销也就不一定能弥补低价带来的利润损失。如果付出相当多的损失获得了市场份额，仅靠薄利多销获得少量利润，那么有限增长的市场份额就不能给企业带来盈利，企业因价格战造成的损失就很难得到补偿。
在亏本贱卖的竞争初期，因为价格严重偏离价值，使生产变得无利可图，部分经营者放弃生产，市场形成了垄断或是寡头垄断，并对市场的进入设置障碍，经营者减少，供求关系失衡，价格不受供求关系的影响，既不体现价格构成，也不反映价值，价格完全由垄断定价形成，垄断企业获取了超额的垄断利润，高额垄断利润使企业失去研发的动力。低价竞争的结果不仅毁灭了竞争对手，还损害了消费者的利益，最终导致消费萎缩，市场凋敝，行业发展受限。可见，价格低于或严重低于价值或成本时，生产者和消费者无利可图，甚至活劳动和物化活动耗费都得不到合理补偿[19]。因此，对于低于成本价的贱卖行为，从根本上就违背了价值规律，扭曲了价格机制。如果最后不能形成垄断定价，其亏本贱卖就会形成巨大的沉没成本，导致企业亏损甚至破产，违背了商业目标。如果最终实现掠夺性定价并形成了价格垄断则会对市场竞争秩序造成破坏，损害了消费者和竞争对手的利益，这种违背价值规律和价格机制的亏本贱卖行为是一种反商业的市场行为，应该受到法律的规制。
二低价竞争理论研究的不足(一)对低价竞争缺乏法哲学上的思辨对低价竞争进行法哲学研究的意义在于，能从哲学和法学的角度，结合社会学、经济学、营销学、法哲学等多门学科对低价竞争行为展开理性的价值分析，探讨低价竞争中的商业伦理道德、法律理性和社会价值。对于低价竞争最大的误区在于缺乏对其法哲学的研究，很少从法哲学层面去分析低价竞争的社会价值、市场秩序、竞争规则、商业伦理等方面的道德标准和公平竞争标准，更多地把低价竞争视为经营者的定价权而不主张规制。把亏本贱卖的低价倾销也视为一种经营者的自主定价权，认为市场可以通过价格机制自行调整并合理配置资源，而亏本贱卖只不过是市场优胜劣汰的竞争策略，未能从根本上认识到这种违背价值规律的权利滥用的社会危害性，把市场价格机制理解为市场完全放任自由的竞争机制。因此，我国绝大多数学者认为，除了应禁止具有市场支配地位的垄断企业滥用其市场优势，对其他低价竞争行为都不需要规制。在这种非规制自由主义思潮的影响下，导致低价竞争在我国不仅理论研究缺失，而且法律实践严重不足，以至于低价竞争成为我国企业主要竞争模式。放纵任性的低价竞争常引发价格战，不仅恶化了市场竞争环境，还阻碍了企业的技术创新和降低了产品的品质，使中国企业处于恶劣的低端价格竞争中。因此，低价竞争应遵守法定的竞争规则和商业道德标准。
由于低价是对消费者的一种让利，以至于被认为不应该被限制和禁止。特别是国际性的低价航空业的成功特例，超级市场的低价盈利模式，以及中国制造以低价产品抢占国际市场，导致多数学者只看到低价竞争短期内能获取市场份额迅速占领市场的经济效益，以及其给消费者带来的短暂价格福利，但却忽略了低价背后隐藏的深层次的危机。绝大多数学者在相关的论著中都不认可低价倾销行为作为不正当竞争行为，从根本理论上否定了低价倾销行为的不正当性，或是把所有的亏本贱卖行为都混同于掠夺性定价。虽然我国对各种类型的低价行为进行了立法，但因缺乏理论依据和明确的界定，导致实践中低价行为的认定标准混乱而且模糊不清，这不仅影响法律的实施，也严重损害了法律的权威。法律对亏本贱卖行为的规制，是效率与公平之间价值判断和选择的结果，也是竞争者利益、竞争秩序、消费者利益博弈的结果。对于亏本贱卖行为，尽管可能给消费者带来短暂的福利，但也应该考虑其低价倾销和掠夺性定价对竞争秩序的伤害。
(二)混淆亏本贱卖之低价倾销与掠夺性定价的界限低价倾销和掠夺性定价都是以“低于成本价”销售商品，且受我国有关低价倾销立法的影响，多数国内学者把低价倾销当作掠夺性定价进行研究,混淆了低价倾销中的“不正当性”与掠夺性定价中的“垄断性”，把低价倾销的“不正当性”当作“掠夺性定价”的“垄断性”进行规制，要求其应具有“排挤竞争对手”的意图，以至于理论研究和法律实践都陷入困境。当然，不排除有企业希望通过亏本贱卖以“排挤竞争对手为目的”来抢占市场份额的情形。随着风险资金进入部分创业行业，企业滥用资金优势进行低价倾销以达到获取市场控制力的目的就屡见不鲜。与垄断企业掠夺性定价不同的是，掠夺性定价是滥用市场支配地位通过亏本贱卖以排挤竞争对手，而低价倾销是通过亏本贱卖获取市场份额或市场支配地位。实际上，尽管非垄断企业想通过亏本贱卖“排挤竞争对手”，但因其不具有垄断地位从根本上不可能实现。一般经营者或企业，如果不具有市场价格的操纵能力，或者其影响力很有限不具有垄断地位，其可以通过牺牲部分商品利润的低价倾销的光环效应③而获得整体盈利，但其从根本上对整个竞争秩序不构成实质上危害，反而可能有利于消费者的福利，不过这种“低于成本价”的手段获取竞争利益是否具有正当性值得商榷。第一，低于成本价销售商品不可能获利，其违背了价值规律、违背了商业目标，具有反商业性；第二，低价倾销滥用资金优势和定价权引起价格战，不利于行业的健康发展，破坏公平的竞争秩序具有不正当性；第三，搭便车的商品可能涉嫌品质或价格欺诈。因此，除了法律规定的合理合法的低价倾销之外，客观上对于非垄断企业以低于成本价的低价倾销是否构成不正当竞争行为，应该根据低价倾销行为对市场竞争秩序的影响和对消费者权益的损害进行判断。在国外，对于低价倾销的认定更多是基于对消费者利益的保护，目标就是为了防止经营者利用低价倾销扭曲竞争机制获取不正当利益或损害消费者利益。我们应厘清掠夺性定价与低价倾销的本质区别，只有从根本上对各类低价竞争行为的法律属性和社会价值有明确的认识，才能明确其法律保护的目标，有的放矢进行立法规制，规范低价竞争行为。
(三)低价竞争的理论研究缺乏广度和深度我国目前关于低价竞争的理论主要是重述国外学者的研究成果，而且在立法上也只是简单借鉴了国外经济学上的相关理论和法律实践，不仅没有理论创新，还严重脱离国内的低价竞争的现实。市场万能论和市场自由论的市场原教旨主义思潮导致我国经济法学者对国内因低价竞争产生的一系列法律问题和社会问题视而不见，对于低价竞争引发的价格战及其恶劣的法律、社会后果缺乏学术