白癜风怎么能治好了 https://m-mip.39.net/pf/mipso_4927619.html一、导论：法律经济学的法理学地位一八九七年一月八日，时任美国马萨诸塞州最高法院大法官的奥利弗·温德尔·霍姆斯在纪念波士顿大学法学院新礼堂落成典礼上发表了那篇后来被载入法学史册的著名演讲《法律之路》。霍姆斯在这篇演讲中有一个著名的论断：“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人，但是未来它却会属于统计学家和经济学家。”这一发表于十九世纪末的伟大预言在当时恐怕会让大多数法律人感到相当尴尬，可如今，这句话早已经变成法律人耳熟能详的名言了。毫无疑问，霍姆斯法官本人在美国法律史上具有极为显赫的地位，可以毫无争议地跻身少数几位最伟大法官的行列，而他的《法律之路》一文在法学研究中的经典地位同样是无可置疑的。在分别发表于一九九六年和一九九七年的两份学术引证率研究中，《法律之路》一文分别位居法学期刊论文引证次数排行榜的第五名和第二名。与此同时，在这两份引证率研究中还有另一个引人注目的事实，那就是，经济学家罗纳德·科斯的《社会成本问题》——一篇经济学论文——在上述两个研究中均位列榜首。一篇预言经济学家将“占领”法学研究阵地的经典法学论文，在法学论文引证率排行榜上屈居一篇经济学论文之下，位列“亚*”，这实在是一件意味深长的事情。二十世纪下半叶以来法律经济学运动在美国和欧洲一些国家繁荣发展逐渐兴盛，这一法学潮流为霍姆斯法官一百多年前的伟大预言提供了一个近乎完美的证明。关于经济学对法律的意义，霍姆斯在这篇演讲中还明确谈到：“我们必须对好古风尚隐含的危险保持警醒，必须牢记：我们仅仅是为了洞悉现在才会追溯过去。我期盼着将来有一天，历史在教义解释中所起的作用变得非常小，我们不再搞那些别出心裁的研究，取而代之的应该是去探究我们所要实现的各种目标以及之所以追寻这些目标的原因。在我看来，要实现这一理想，每一位法律人都应该尽量对经济学有所理解。”可以毫不夸张地说，法律经济学经过半个多世纪的发展，到今天，霍姆斯的愿望——“每一位法律人都应该尽量对经济学有所理解”——在美国法学界已经成为现实。借用哈佛法学院劳伦斯·莱西格教授简洁有力的概括来说，“法律经济学已经改变了法律的全部领域。如今，我们全都是法律经济学家了。［法律经济学］的洞见如今已是常规科学。”毫无疑问，作为二十世纪法学领域最为显赫的学术运动之一，法律经济学研究者及其成就已经在法学史上写下了浓笔重彩的一页，而且至它今势头未减，在当代主流法学研究和法学教育中仍然占有举足轻重的地位。昔日法律经济学运动的参与者、时任耶鲁法学院院长的安东尼·克隆曼教授曾有两段关于法律经济学的评述很能说明问题：“［法律经济学是］当今美国法律教育中最强有力的思潮。法律经济学如今完全统治了某些［法学］领域，余下的领域中的绝大多数也受到法律经济学的重大影响。没有哪一位负责人的法律教师，不论喜好它还是怀疑它，能够忽略它。”“法律经济学运动曾经是而且仍旧是美国法律思想中一股巨大的、充满生机的力量，而且我想说，直到今天，它都持续是并仍旧是这个国家里唯一的最具影响力的法学派。”进入二十一世纪以后，虽然有关法律的交叉学科研究更加多元化了，但法律经济学的学术地位仍未衰减：“毫无争议，法律经济学长久以来一直是，并且仍旧是，理解与评估法律和*策的主导性理论范式。”“一个公认的事实是，法律经济学当下正是人们通常所理解的（putative）法学理论竞争中的无可争议的冠*。”为什么一个外来的、年轻的学科、一种异质的方法论能够如此成功地“入侵”美国法律和法学——一个常被人们誉为“古老”的职业和学术领域——呢？这一学术运动是如何在法律和法学版图上开疆拓土，逐渐以“异端”身份取得“正统”地位的？在美国法律思想史上，法律经济学与其他主要学术流派存在怎样的交锋与互动关系？优劣得失如何？学术竞争对法律制度运作和实践产生了何种影响？法律经济学在二十一世纪的今天出现了那些新的发展与动向，遭遇了什么样的问题？可能有怎样的出路？作为美国“唯一的最具影响力的法学派”，法律经济学运动在过去半个多世纪的发展历程为中国法治建设、法学研究和法律教育可以提供的启示和借鉴价值是什么？带着上述这些问题，本文试图从学术史与思想史的角度入手，追溯法律经济学在英美两国社会科学思想传统中的源流（第一部分），梳理它在二十世纪兴起与繁荣的发展历程，并简要探讨它在二十一世纪出现的某些理论分化和学科前沿趋向（第二部分）。虽然法律经济学运动发展到今天已经不再是襁褓中的幼儿，反而掌控了相当大的学术话语权，但是，法学界内部对于法律经济学的方法论、经验分析、规范意涵其实一直存在争论，在某些时间、某些领域，甚至存在激烈的争论。本文将在第三部分讨论法学界围绕法律经济学所展开方法论论争，以及这些论争所体现的学术与*治立场的分歧。第四部分将走出学院与书本的天地，简要讨论法律经济学研究及其成果对美国司法与立法等法律实践及法律教育的现实影响。二、法律经济学在英美思想传统中的源与流法律经济学的本质是经济学。它所处理的制度效率与行为激励问题，不但直抵经济学理论的核心，而且还与*治学、伦理学等学科领域息息相关。法律经济学当然不是一个独立的社会科学学科，它自始就是一个横跨法学和经济学的交叉“学科”研究领域，而且其研究方法、对象乃至相关的学术制度与教育制度都一直与法学、经济学两个学科息息相关，并随着这两个学科的发展而发展。既然是交叉学科，并且考虑到任何学科的边界事实上都是模糊的，在较为宽泛的意义上，我们可以说法律经济学处理的是法律与经济两个社会领域的共同问题。具体到我们所要讨论的作为法律交叉学科的现代法律经济学运动来说，其学术属性则要狭窄或者说明确得多，那就是运用经济学的概念理论与分析方法来处理广义法律领域的社会问题。换句话说，经济学是方法，法律是对象。但由于经济学的核心方法——成本收益分析——可能只是被经济学家精巧表述并广泛应用的一种植根于人类本能的心理规律，故而人类可被标签为“经济”的生产与交易活动在经济学诞生之前就存在并且良好运作了数千年之久。有鉴于此，我们就不会感到奇怪，法律经济学具有极为深远的思想史渊源。人类其实早就注意到了法律制度与经济活动之间所存在的牵连与互动关系，以及与经济交易心理同构的思维逻辑对人类社会行为的广泛而且亘古不变的影响。而法律，毋庸讳言，更是约束人类行为的基本社会规范。在这个意义上，法律制度与成本收益分析的经济逻辑在对人类行为的规范和影响上存在某种程度的叠加、互动与竞争关系。现代学术对这些关系的结构性与制度性阐释其实就是法律经济学本身。而这种系统的、可归属于今天所说的“法律经济学”的理论工作恐怕至多也就能够追溯到十八世纪左右的近代。学界一般会把其现代思想渊源回溯至英国哲学家、法学家杰里米·边沁，或者再稍往前推，追溯至比边沁略早的几位苏格兰启蒙运动思想家，尽管后者不属于法学家，其法律经济学思想也只是散落在其一般的哲学或经济学著作中。（一）现代思想渊源——英国思想家的贡献作为苏格兰启蒙运动的第一位思想巨擘，哲学家大卫·休谟在其代表作《人性论》中比经济学鼻祖亚当·斯密更早论述了人的自利（self-interest）本性及其*治、经济与社会意义，还比功利主义哲学鼻祖边沁更早地阐述了人类趋利避害的本性（尽管其中的规范性意涵较弱）。“人类心智（mind）的本源或者动力就在于快乐或痛苦；而一旦从我们的思想和情感中消除了这些感觉，我们就在很大程度上丧失了激情或行动力，丧失了欲望或意志。快乐或者痛苦的最直接后果是是心智产生向往或厌恶的活动（motions）；这些心智活动又分化为意志，分化为渴求与厌恶，悲伤与喜悦，希望与恐惧；以上种种不同的分化，取决于快乐或痛苦的变化——变得很有可能或者不太可能，确定或者不确定，或者人们认为那快乐或者痛苦现在根本不受自己的操控。”“贪婪，或者说获取的欲望，是一种普遍存在的情感，它在所有的时间所有的地点对所有人都起作用。”在这样一种人性观的基础上，休谟提出了一个重要的正义观命题：“正义起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然对人类需求的不充分的满足。”正义与个人的经济福利状况密切相关。休谟关于财产权、交易、和契约的论述为法律经济学的现代思想渊源奠定了第一块基石。苏格兰启蒙运动的另一位重要思想家亚当·斯密是以经济学和伦理学研究著称于世的，他传世的两部最重要著作是《道德情操论》（一七五九年）和《国富论》（一七七六年）。现代读者可能或多或少会忽视的一个事实是，斯密对法理学问题其实也颇有研究。在《道德情操论》一书的结尾，他向读者预告要写一部法理学著作，以讨论“法律与*府的一般原则，以及它们在不同的社会时代里经历的种种巨变，不仅关涉正义，而且关涉警察、岁入、*备，以及有关法律的任何其他问题。”不过，斯密生前并未完成他预告的这部著作，只是在他逝世之后，他在格拉斯哥大学上课所用的两部讲稿依据学生笔记整理出版，收入一九七六年格拉斯哥版《亚当·斯密文集》第五卷——《法理学讲座》。在“法理学讲座”中，斯密有一个对资本主义发展产生重要影响并与现代法律经济学理论密切相关的重要思想，即通过财产权利来界定社会正义：“每一种*府体制的首要目的（design）是维系正义；防止社会成员之间相互侵犯财产，或者强占不属于自己的东西。这里所说的目的就是要每个人都平安地保有他自己的财产。”与此相关，在《国富论》中，他这样说：“在那些狩猎民族的社会里，由于几乎不存在什么财产，或者至少没有什么超过两三天劳动所值的财产；所以很少有常设的治安官或司法机构。那些没有财产的人彼此之间的伤害只能是人身或名誉上的。不过，在一个人杀害、伤害、殴打、毁谤他人的时候，尽管受害人蒙受了苦痛，可加害者并不能从中获得什么利益。但财产损害却与此不同。侵害者所获收益通常等于受害者蒙受的损失。”在二百多年后的今天，随着经济学和其他社会科学的发展，虽然斯密的上述观点已经颇有商榷的余地了，不过他将社会正义系于财产权利的有效保障的观念是有其特定的时代意义和学术意义的。这一点在当代中国——资本主义全球化进程中的迟到者——的社会语境中显得尤为突出：以原有的社会主义财产制度为代表的“新”传统法律制度作为*治基础设施的主要构架，已经在过去三十年中逐渐衰败成“残垣断壁”，可“资本主义”许诺的产权“正义”至今仍在漫漫长路上。此外，结合英国的历史，斯密还描述了一个财富“最大化”导向的司法制度现实：“……主权者的司法机构（authorities）不但不需要耗费金钱，长久以来反而一直是主权者收入的来源之一。请求他伸张正义的人总是愿意为此而支付金钱，诉求总是与礼品结伴同来的。待主权者的权威完全确立之后，被确认有罪的人除了要向对方当事人赔偿之外，还必须向主权者缴纳罚金。他扰乱了、妨害了、破坏了君主的太平，为此罪过缴纳罚金，被认为是罪有应得。任何一位读过亨利二世时代下达给巡回法官的训令的读者都能清楚地看出，派遣法官在全国巡回的目的就是要为国王征收某些项目的收入。在那个时候，司法机构不但为主权者提供了部分收入，而且创收是主权者要利用司法机构获得的主要利益之一。”在谈完逐利的主权者和司法机构之后，斯密还语含讥讽地写道：“不过，现实中在哪个国家正义都不是免费派送的。至少，各方当事人必须给大小律师（lawyersandattorneys）付费；而如果律师没收到钱的话，他们的活计就要干得比人们现实所见的更加糟糕。在每一间法院，大小律师们每年收取的费用比法官们的薪酬总和要多得多。虽然国王支付了法官的薪酬，但不论在哪，法律诉讼的费用都没有明显降低。”斯密所讨论的这种财富导向的司法制度虽然与后代学者的财富最大化命题不太一样，但他寻求司法制度和司法活动的经济动因的分析思路，却与现代法律经济学具有不应忽略的内在关联。英国哲学家杰里米·边沁在他的名作《道德与立法原理导论》（一七八九年）中用功利主义哲学和*治学的语言，明晰地阐释了经济学上的成本收益分析原理。如果说休谟和斯密的相关理论还只是二十世纪法律经济学的先声，那么，边沁的学说则可称为现代法律经济学的一个直接的渊源。边沁的在今天看来尚显粗糙的法律经济学理论直接立足于他的功利主义哲学：“自然把人类置于两位主宰——快乐和痛苦——的统治之下。凡我们所言所行所思，无不受其支配。我们为挣脱这种束缚所能做的每一次努力都非但不能否定反而将例示并确证这一事实。人们可以在口头上佯称挣脱其主宰，但实际上却无时无刻不受其支配。”波斯纳对边沁的这段名言有精当的解说：“痛苦又名成本，快乐又名收益。因此边沁是在主张：所有人在任何时候任何活动中，都把其行为（以及言辞、思想）建立在成本——收益分析的基础上。边沁花了大半生反复重申、详细阐发并举例说明上述主张。”但边沁并不是这一思想的创始人，甚至休谟也不是。根据波斯纳的考证，英国诗人亚历山大·蒲柏早在一七三三年就写下了这样的诗行：“自爱和理性只渴求一个目标，∕它们嫌恶痛苦，欲求快乐。”不过可以想见，蒲柏也不会是这一思想的创始人——事实上，没有人能担负得起“创始人”的殊荣，因为趋乐避苦一定是写入了“基因密码”的人类本能，严格说来，不会是任何学者的创造、归纳或发现。然而不管怎么说，是边沁系统表述并在哲学上发扬光大了这一思想，也许正是因此，人们通常把它与边沁紧密联系在一起。当然，思想归属问题对于本文的主题来说并不那么重要，不管边沁与功利原则和成本收益分析法有多少关联，都不影响他提出的卓越的犯罪经济学理论：一个人，仅当他预期在犯罪中得到的快乐超过其预期的痛苦，或者换句话说，仅当预期收益超过预期成本时，才会选择犯罪；因此，为了威慑犯罪，惩罚必须施加充分的痛苦，以保证这一痛苦与罪犯预期的其他痛苦的总和超过罪犯从犯罪中预期得到的快乐；但也不应该施加比这更重的惩罚，因为这样会给（未被震慑的罪犯）带来一部分不能被犯罪的潜在受害者的快乐（收益）所抵消的痛苦；刑罚明细表必须这样设定：如果罪犯可以在不同的罪行之间选择的话，他会去犯那个最轻的罪；罚金是比监禁更有效率的刑罚手段，因为罚金在造成损害的同时也获得了收益；……罪犯被抓获的可能性越小，相应的刑罚就必须越严厉，以维系一个足以震慑犯罪的预期成本。显而易见，虽然边沁的理论勾勒仍然是粗线条的，语汇也尚显“原始”，但已经足以支撑起一个关于犯罪与刑罚的法律经济学理论的框架了。要严格地测度边沁对于当代犯罪经济学的影响也许是相当困难的，但这种影响绝不是没有；而且我们也许不必甚至也不太可能在回顾历史的时候完全摒弃后见之明，在这个意义上，当我们追溯法律经济学的近代渊源时，应该对前辈思想家的贡献给予宽厚的肯定。休谟、斯密、边沁等思想家作为法律经济学理论的先驱，在被后人称作法律经济学的学术领域中关于财产权、契约、交易、成本收益分析的重要论述不但率先将法律与经济这两个社会系统和两套智识体系有机地联系起来，而且他们的一些理论创建至今恐怕仍然没有被后人完全超越。英国学者的理论贡献，从现代学科分工上看主要属于彼时尚处于形成阶段的古典*治经济学，由此来看，法律经济学后来兴起并繁荣于英美两国，应该不是偶然：英国的*治经济学传统，以及二十世纪早期以托尔斯坦·凡勃伦、约翰·康芒斯为代表的美国“旧”制度经济学研究，在学术谱系上，与法律经济学的兴起具有重要关联；英国经验主义哲学和美国实用主义哲学也为法律经济学的发展提供了“精神”动力或支持，尽管其影响可能是相当间接因而不容易有效证成的——这是近代以来英美两国的哲学与社会科学学术传统与法律经济学之间的智识关联。关于这一点，波斯纳在分析法律经济学主要创始人科斯的方法论时也曾粗略地涉及，他强调了科斯的经济学研究风格上的“英国特征”（Englishness），指出“对理论的怀疑是英国思想织锦中的一根明亮的主线。”英国思想家反形而上学、反抽象理论的趋向弥漫于哲学和法律传统，这与欧洲大陆形成鲜明对比。另一方面，从制度上看，普通法遵循先例的原则与制度与经济学上的效率和均衡原理颇为一致，这是推动经济学方法在二十世纪逐步进入法学研究的重要制度原因。（二）法律经济学运动在二十世纪的兴起、发展与繁荣我们今天通常所说的现代意义上的法律经济学，最早可以追溯至二十世纪早期的英国。科斯的老师、任教于伦敦经济学院的经济学家阿诺德·普朗特教授早在一九三〇年代就发表了一系列有关知识产权经济学分析的论文，产生了较大的学术影响，例如他的关于专利的论文被后人奉为知识产权法律经济学研究的经典论文之一。当然，他还有一个间接的贡献，就是培养出了科斯这样的学生，尽管此等天才学生所取得的成就未必是教育的结果。法律经济学不是哪一个人创造出来的学术流派，但如果一定要选择一个人作为它的创始人的话，那就只能是科斯了。尽管科斯被引证最多、影响最大的论文是在他五十岁时候才发表的《社会成本问题》，但其实他对可称为法律经济学领域的涉足早在二十多岁的时候就开始了，而且取得了非凡的成绩。当然，科斯早年的代表作首推他的另一篇经典论文《企业的性质》，这也是他在一九九一年荣获诺贝尔经济学奖的时候瑞典皇家科学院在授奖时提及的两篇论文之一。科斯在这篇文章中发现和解说企业与市场的非垄断性替代关系，指出了市场运作的成本（后来发展成为重要的“交易成本”概念）。无论是企业取代市场，还是企业在多大程度上取代市场，即企业与市场的界限问题，都取决于市场运作成本。现实经济世界中选择的结果，无非是使该成本最小化的方案。一九四〇年代开始，法律经济学运动在美国芝加哥大学正式兴起，因此，芝加哥大学后来被人们誉为法律经济学的发祥地。一九三九年，经济学家亨利·西蒙斯（HenrySimons）“偶然地”被任命为芝大法学院教授，从此把经济学带入了法学院，并使自由市场、反对经济干预等古典自由主义思想成为早期法律经济学运动的主旋律。年西蒙斯去世，另一位“传奇”经济学家阿伦·迪莱克特（AaronDirector）接任了他在法学院的教职。迪莱克特一生著作极少，但却是一位有创见的经济思想家、一位成功的教师。他通过教学影响了自己的学生和同事，包括后来成为法律界精英的罗伯特·鲍克（RobertBork）、理查德·波斯纳（RichardPosner）、威廉·伦奎斯特（WilliamRehnquist）、安东宁·斯戈利亚（AntoninScalia），对现代法律经济学做出了重要贡献。在这一时期，法律经济学尚未成气候，其参与者主要局限于上述“芝加哥学派”经济学家。他们首先将经济学方法引入到反托拉斯法的研究之中，之后逐步拓展，基于“芝加哥学派”的经济学传统，把效率、理性选择等经济学核心概念和理论融入法学研究。这一时期的学者发表了许多与法律有关的经济学文献，涉及的问题包括反托拉斯、公司法、破产法、证券业规制、劳动法、公共设施管制、侵权法、种族歧视等。就理论渊源来说，法律人对法律经济学贡献不多，值得一提的是侵权法中的汉德公式（HandFormula），即美国著名法官勒恩德·汉德（LearnedHand）在UnitedStatesv.CarrollTowing,F.2d（2dCir.）判决中提出的意外事故伤害案件的过失责任判定标准：“鉴于每一艘船都可能出现［意外］脱离泊位的情况，而一旦脱离泊位，它就会对附近的其他船只造成威胁，船主采取预防措施避免给他人造成损害的义务——其他类似情况下的义务也是如此——是以下三个变量的函数：（1）船［意外］脱离泊位的概率；（2）一旦脱离泊位，所致损害的严重程度；（3）采取充分预防措施的成本（burden）。要把这几个概念转化成法律救济，或许有必要用代数的术语来表述它们：设概率为P，损害为L，成本为B，那么责任取决于B是否小于L与P的乘积，即，是否BPL。”汉德公式如今已是美国侵权法和法律经济学教科书必然要讲授的一个经典法学命题，不过，显而易见，该公式只是一个经济学思想模型，难以真正用于量化计算及司法裁判，因为B和P的数值在实践中是不易确定的，甚至根本无法确定。汉德法官本人对此亦不否认：在写出汉德公式两年之后的Moisanv.Loftus,F.2d（2dCir.）案的判决中，他在论及该公式的三个变量时非常坦率地写道：“预防（care）是唯一有可能量化评估的变量，尽管通常也做不到。损害总是在一定范围内游走的变量，人们就连它的近似值也无法确定；而且，虽然概率在理论上是可能估算的——如果有某些可以依凭的统计数据的话，但事实上它从来也未能被确定过；而且，除此之外，概率还随损害的严重程度的变化而变化。结果，所有这些努力都成了泡影；而且，假如这些努力还不是毫无用处的话，那用处也仅仅在于，在任何既定情况下，使人们的注意力集中到这个问题上：哪一个变量是可以确定的。”大约四十年之后，法律经济学家理查德·波斯纳法官在McCartyv.PheasantRun,Inc.,F.2d（7thCir.）一案的判决中，对“汉德公式”发表了如下评论：“通常……案件当事人并不给陪审团提供量化汉德公式诸变量所需的信息。这就是该公式分析意义大于操作意义的原因。在将个人损失货币化过程中所遇到的理论与实践难题可能会继续挫败试图较为精确地测度预期事故成本的努力；而同样的精确度，在公式的另一侧的测度——预防成本或者负担——中，至少在原则上，是可能实现的。……在未来的很多年中，陪审团恐怕只能对合乎情理与否的问题（reasonableness）做出粗略的判断，他们得依靠直觉而无法通过汉德公式中的诸变量来做测算；而只要他们的裁决是合乎情理的，初审法官就无权置之不理，更别说用自己的裁决来取代陪审团的裁决了。”我们或许可以沿着波斯纳法官的讨论再往前推一步。其实，即使案件当事人愿意给陪审团提供量化汉德公式诸变量所需的信息，在事实上也无法有效地做到，因为那些信息的范围是不确定的或者说内容是不特定的，甚至在逻辑上讲可能是无穷无尽的；此外，抛开信息难题不论，陪审团（甚或任何其他人）在事实上都没有能力完成该量化过程，因为——与前一点相关——影响B、P、L三个变量的因素是无穷无尽的，人们并不掌握一套公认的、行之有效的依据相关信息量化变量的手段。所以说，汉德公式只是一个指出了分析方向的粗略的数学模型，在它和它所指向的目标之间其实阻隔重重，可以说，将汉德公式严格付诸司法实践将带来高不可攀的司法成本进而社会成本。这对于一个法律经济学命题来说，堪称反讽或悖论。总而言之，汉德公式试图以数学表达式传达的思想无非是一种通过普通法实现的社会*策趋向：将侵权案件中意外事故伤害的过失责任与社会成本和社会收益挂钩，尽管如何衡量其中的成本收益是迄今仍无法解决的难题。应该说，汉德公式隐含的思想其实是一种更为一般性的法律经济学思想的在侵权法领域的应用。这里，我们可以通过将汉德公式与前文述及的边沁的一个犯罪经济学命题做比较，来引出这个更为一般性的法律经济学原理。边沁在《道德与立法原理导论》中曾指出，要使法律对某种违法行为的处罚的严厉程度足以抵消该违法所得的收益，一定要考虑该违法行为被查获的概率。对那些被发现概率较低的违法行为，必须根据该概率相应提高处罚力度，以保证法律对此类违法行为所应保有的震慑力。根据这一思想，我们设违法收益为B，违法行为被发现并受处罚的概率为P，法律对该行为的处罚为L，则立法者在设定法律处罚的时候应保证BPL。汉德公式处理的是民事侵权，而“边沁公式”应对的主要是刑事犯罪，可是，不论民事侵权还是刑事犯罪，从法律经济学的角度来看，法律的目的都在于通过强迫侵害者支付其侵害行为的全部社会成本来实现矫正正义；或者，也可以从另一个角度来这样说：侵权法∕刑法的目的在于剥夺侵害者通过侵害行为取得的净收益（侵权∕犯罪收益减去侵权∕犯罪成本）。这样一来，“边沁公式”的惩罚设定原则与汉德公式的归责原则在经济学原理上完全是同构的，包括用不确定事件的发生概率来折抵该事件所引发的不良后果，以确定法律责任的分配，不论是侵权责任还是刑事责任。尽管法律经济学发展壮大的历程有时被称为一场“运动”，但它并不是严格意义上的学术“运动”，因此它没有一个标志性的起始年份。根据波斯纳的说法，我们只能说它起始于一九五八至一九七三年间。一九五八年，芝加哥大学法学院创办了《法律经济学杂志》（JournalofLawandEconomics），艾伦·迪莱克特成为这份杂志的首任主编。不久之后，科斯从弗吉尼亚大学转到芝加哥大学法学院，接任迪莱克特，成为该杂志的主编，并且先后在这份学报上发表了影响极为深远的论文《联邦通讯委员会》、《社会成本问题》，从中发展出了著名的科斯定理。围绕科斯定理，许多“法律经济学”的理论范式开始孕育。阿门·阿尔钦、哈罗德·德姆塞茨、奥利佛·威廉姆森、张五常等人撰写了大量的关于产权、交易成本和契约的理论研究文章。最终形成了法律经济学领域关于产权、交易成本和契约等核心理论范式。一九六一年圭多·卡拉布雷西发表经典论文《风险分配和侵权法的某些思考》，在芝加哥大学之外开创了另一个法律经济学阵地，并逐步发展出了法律经济学的耶鲁学派。一九六八年加里·贝克尔发表经典论文《犯罪与刑罚：一种经济学方法》。一九七二年波斯纳在芝加哥大学创办了《法律研究杂志》（JournalofLegalStudies）；一九七三年，波斯纳出版了他的经典教科书《法律的经济学分析》。一方面，在《法律经济学杂志》创刊之前，不存在作为学术运动的法律经济学，而另一方面，在《法律的经济学分析》出版之后，法律经济学运动的存在已经不容否认。法律经济学运动正式兴起之后，使经济学对法学产生了极为深刻的影响。到一九九〇年，北美和西欧的名牌法学院的教员中，至少聘任了一名经济学家。有一些著名大学还设立了法学和经济学的联合学位（J.D.-Ph.D.）项目。多份法律经济学期刊也陆续创办，为巩固这一学术领域提供了重要的制度性支持。法律经济学的百科全书、手册、指南等工具书也已经出版了多种，标志着该学术领域的发展已经达到了相当成熟的高度。三、法律经济学的学术谱系及其在二十一世纪的理论分化和新趋向正如莱西格所说，当法律经济学成为“常规科学”之后，人们就很难再称之为一个“学派”了。很多美国法学院（而不仅仅是精英法学院）里都专门开设了法律经济学课程，不仅如此，如前所述，法律经济学已经渗透到了几乎所有的法律部门和分支领域，从宪法到刑法到程序法，从侵权法到合同法到公司法，从财产法到知识产权法乃至到法律史，课堂教学和教科书编写无不出现法律经济学理论的身影。虽然法律经济学理论有一个相对独立的起源，而且在很大程度上是独立于法学研究的起源，但作为一场学术运动的法律经济学却从属于——或许说“引领了”更为准确——二十世纪美国法学研究范式转型这一更为宏观的学术史背景。在一九六〇年代之前，法学在传统上一直被视为一个自给自足的学科（autonomousdiscipline）。所谓“自给自足的学科”，是指把这个科目完全托付给仅仅受过法律——此外无须任何其他学科的——训练的人，并没有什么不适当的。在美国法律思想史上，这一思想的奠基人是克里斯托弗·哥伦布·朗代尔。朗代尔一八七〇年受命哈佛法学院院长一职之后，积极推动了法律教育制度的改革，推行苏格拉底教学法，编写案例教科书。朗代尔在哈佛法学院的改革对十九世纪后期整个美国法律教育制度转型起到了极大的引领示范作用，此后数十年间，大多数美国法学院纷纷效仿哈佛，与案例教科书相结合的苏格拉底教学法在二十世纪成为占据绝对主导地位的法律教育模式，并且一直延续至今。朗代尔相信，法律的原则可以从以往案例的司法意见中通过法律推理技术演绎出来，所以阅读、辨析案例必然成为法律职业训练的核心。在这个过程中，法律人学习运用法律推理技术获得法律知识——教育结构和知识系统基本上是对外封闭的，由此，法律和法学确保并维系了其独立自主性。与兰德尔的教育变革相伴而来的新法律意识形态就是“法律形式主义”，又名“朗代尔主义”。这一在十九世纪末二十世纪初的美国法律界占据统治地位而且至今余韵犹存的思潮其实是一种可以归入本质主义的学术思想——“在某种程度上，法律形式主义者就是柏拉图主义者，他们相信存在着一些恒久不变的不可或缺的法律原则，这些法律原则不完美地隐含于已经发布的成千上万的司法意见书中，法律推理的目的就是穿越这些司法意见，抵达法律原则。”法律形式主义的影响虽然可谓深远，但几乎是从一开始，它的概念主义、唯科学主义、僵化并且将法律与社会生活割裂开来的特征就遭到霍姆斯等人的反对，在霍姆斯看来，这种立场实际上是一种带有宗教意味的学术信仰。他在一篇评论朗代尔的合同法案例选编教本匿名短文中不无讥讽地写道：“朗代尔先生的法律理想，他所有的努力所要实现的目标，就是法律的风采（elegantiajuris），或该体系之为体系所具有的逻辑融贯性。他或许是活着的最伟大的法律神学家。”人们通常认为，是兴盛于二十世纪二十、三十年代的法律现实主义“打败”或者至少是极大地削弱了法律形式主义，但恰如波斯纳所指出的，在法律现实主义正式兴起之前，霍姆斯、卡多佐、约翰·奇普曼·格雷（JohnChipmanGray）、罗斯科·庞德这些法学名家已经在实用主义及其他反对形式主义的学术方向上形成了重要的理论建树，后来的法律现实主义者的创造性殊为有限，在法理学的重大问题上，他们几乎没有任何超越了霍姆斯和卡多佐的贡献。像法律形式主义一样，法律现实主义是一个深具美国特色的法学流派。它作为法律形式主义的反动者繁盛一时，但在将近一个世纪之后，我们反观二者对美国法学和法律制度所产生的实际影响力，其实难分伯仲。一方面，形式主义法学的法律自主性信念并不完全是意识形态或者*治修辞，它在现实中不但没有被现实主义挫败，反而取得了一系列重要的制度与学术成就。而另一方面，现实主义法学自一九四〇年代起声势减弱之后，也并未就此销声匿迹，一九七〇年代兴起的批判法学运动是法律现实主义激进的一支在二十世纪下半叶的传人；而现实主义相对温和的一支则融入了法律实用主义。法律形式主义与法律现实主义的辩论不管怎么说仍旧只是法律制度和法律职业系统内部的纷争。二十世纪下半叶，这种局面发生了根本性的变化。自一九六〇年代初以来，不仅经济学，还有社会学、文学、*治学、女性主义理论、种族理论、公共选择理论乃至社会生物学等学科领域的理论和分析工具大量进入传统上属于法学的问题领域，导致诸多法律交叉学科研究蓬勃兴起，这标示着法学研究开始了全面转型。一九八七年，波斯纳在《哈佛法律评论》创刊百年纪念专号上发表文章，宣布了“法律作为一个自主学科的衰落”。这一文章的发表颇具符号意味：波斯纳说：“我对这一变化的有特别敏感的觉察，是因为我学习法律的时候正是视法律为独立自主的学科之确信的行将完结的时代——针对法律现实主义者的批判已经逐渐偃旗息鼓了；而且还因为当年我念的那所法学院集中体现了那种确信（我一九六二年毕业于哈佛法学院）”。作为美国法律教育的重镇，哈佛法学院可以说既是法律自主性思想的发祥地和大本营，同时又培养了一些杰出的“逆子贰臣”，成为这一思想的掘墓人。霍姆斯这位法律现实主义最杰出的先驱，以及格雷、庞德这些反对法律现实主义的重要法学家，还有后来的邓肯·肯尼迪、罗伯托·昂格尔这些批判法学的领*人物，当然还有波斯纳，都是哈佛法学院的毕业生和或教员。在这样一个背景下，很容易看出，法律经济学是过去半个多世纪以来法律交叉学科研究兴起和繁荣的一个组成部分，而且是最重要最有代表性的一个组成部分。因此，要厘清法律经济学在二十世纪法律学术谱系中的位置，就需要把它放到这个大背景下来观察和理解。那么，接下来人们不禁要问，美国的法学研究为什么在彼时彼地会发生这种范式上的转变？到底是什么使法律逐渐失去了其自给自足的地位呢？作为二十世纪下半叶法学范式变迁的重要亲历者、积极参与者、法律经济学的主要领*人物之一，波斯纳归纳出了三个主要原因。首先，二十世纪中期以来美国的法律职业出现了一些重大变化，甚或可以说是危机，具体表现在传统的法律职业规范和职业结构逐渐破碎了。在老牌资本主义国家，典型的如英国，由于历史的原因，法律职业结构基本上是“卡特尔”，即该职业领域通过一定程度的垄断来抵制*府和市场的干预或控制，由此攫取并维系其垄断利润。正如波斯纳的犀利评论所说：“法律职业的历史——尽管一直存在着嘈杂的抗议和辩解的声音——在很大程度上就是该职业的所有构成部门，包括法学教授和司法人员，努力保障其显赫的经济与社会地位的历史。直到晚近时候，美国和其他大多数富裕国家的法律职业界的这种努力都取得了志得意满的胜利。”当然，法律人不可能赤裸裸地要求社会容忍这个行当的卡特尔攫取其垄断利润，必须依靠一些理论、舆论和修辞来包装这种职业垄断的合法性。最强有力的辩护当然是有法律形式主义提供的即强调法律规则的复杂性和法律技术的专业性，一言以蔽之，法律的自给自足性，以及立足于此的未尝言明却时常暗示的法律的“神秘性”。其背后的真正动力当然是马克思早就指出的经济原因。二十世纪中期之前的传统法学基本上是这种法律职业卡特尔的产物，即教义法学，专注于法律规则和法律技术，认为任何纠纷都可以在查明规则的基础上通过法律推理获得正确答案，甚至是惟一正确答案。尽管美国的法律制度和法学都是从英国继承来的，但却与后者有一些明显的不同。就法律职业来说，它的卡特尔化程度并不高。即使没有后来其他学科越界进入法学领地，单就法律职业群体内部来说，其原本脆弱的“神秘性”到二十世纪中期也已经日薄西山了。最强有力的证据是这样一个事实：人们通常认为，司法意见书的撰写是对法律“手艺”的核心内容，因为它是普通法制度运作的主要产品，也是法律学术研究的基本材料。可难免令人感到吃惊的是，到一九五九年时，美国联邦最高法院的多数法律意见书都是大法官们的法律助手撰写的，到一九九〇年代，美国各级法院的法律意见书大部分都是法律助理撰写的，可美国的司法制度居然还在颇为正常地运作。在这种情况下，除去自欺欺人，法律职业的自尊还能维系吗？答案显然是否定的：依附于法律职业卡特尔的传统教义法学很难再原封不动地贩卖下去了。粗略说来，这是推动美国法学范式转型的来自于法律职业界内部的制度原因。第二点可称为思想原因。一九六〇年代以来，美国法律职业共同体内部出现了重要的变化，那就是该共同体内部的*治共识逐渐衰减。“自一九四〇年以来，主要的*治*派之间几乎没有多少意识形态分歧。极右派先因孤立主义再因种族主义而坏了名声，极左派则因冷战而噤若寒蝉。一九五〇年代到一九六〇年代早期，美国的智识景观的特征是世俗、人文、爱国、中庸，令人惊奇地没有意识形态纷争。”但是从一九六〇年代中期开始，美景不再，法律职业界的*治分歧开始逐渐增大。到了一九九〇年代，*治分歧的跨度则是“从左翼的马克思主义、激进女权主义和虚无主义到右翼的经济自由至上主义、*治自由至上主义和基督教原教旨主义。即使我们去掉两个极端，中间地带仍旧相当宽阔：比如说从左翼的罗纳德·德沃金、威廉·布伦南到右翼的罗伯特·鲍克、安东尼·斯戈利亚——两对有声望的、‘功成名就’的人物，但他们之间的意识形态差距是如此之大以至于几乎没有什么共同语言。我们现在知道，如果我们把一个法律疑难问题交给随机挑选出来的两位同样杰出的法律思想家，很有可能，最后得到的两个答案是相反的。”那么为什么*治共识的消亡就影响到了法学的独立自主性？因为法律与*治的关联可能比其他大部分学科都要紧密。因为法律说到底就是*治，上诉审和法学研究的主要对象是重大或疑难的法律问题，而这些问题同时又都是*治问题，典型的如言论与宗教自由、种族歧视、人工流产等，在处理这类问题的时候，法律因素与*治因素不可避免地相互纠缠，难解难分。在这种情况下，法律职业群体缺乏*治共识会极大地损害司法裁决的权威性和公信力。也就是说，法律人并不能对这些依据制度分工派发给他们的问题给出称职的解答。传统的法律教义学工具在新的*治条件下已经变得捉襟见肘，而且其“包装”功能越来越难以掩饰，新的理论工具的引入看起来已经势在必行。与前两点原因不同，推动法律学术范式转型的第三点也是最直接的原因在很大程度上来自法律职业界外部。一九六〇年代以来一些人文社会科学学科的发展及其对法律领域的渗透对教义法学的研究方法和研究结果都提出了挑战，由此一步步侵蚀了法律学科的自主性和封闭性。除了在法律领域取得了骄人战绩的经济学以及与之相关的博弈论、统计学、公共选择理论之外，哲学阐释学、*治哲学和道德哲学、文学理论、种族研究、性别理论（女权主义）都把其“触角”伸展到法律领域，因为这些学科的研究以其各自的方法或理论找到了或者建立了与法律问题的联系，而且随着时间的推移，研究的深入，该联系的紧密度显得越来越强。这些学科、理论、方法不但侵入传统上属于法学领地，而且其研究成果也常常让传统教义法学的学者感到尴尬：教义法学的学者“甘做文本的学生，而阐释学学者则暴露了法律解释的天真（因此，甚至在法律推理的方法论上，共识都不复存在了），与此同时，经济学家嘲弄了教义法学学者对于*策的理解，女权主义和批判法学学者则揭示了渗透在法学文献之中的种种无意识的偏见。这些新知不但与旧学竞争，而且与之对立。教义法学学者已经成为被动防守的一方。而且作为［教义法学学者］研究材料和知识来源的文本本身就在退化。由于绝大部分司法意见书都是由法律助理撰写的，而几乎所有的法律助理又都是刚从法学院毕业的学生，故而法学教授对于最高法院最晚近的判决的注析就越来越雷同于他对学生文章的批阅。”在这样一个外部挤压、内部危机大背景之下，法学研究者内部也发生了明显的分化，一些富有创造力和想象力的学者，尤其是年轻一代学者，不满足于老派的教义法学，面对新学科的挑战，不甘墨守陈规，而是主动借鉴、学习其他学科的理论与方法，由此加入交叉学科研究者行列。这一阶段法学研究中所发生的实质性变化还体现在法学院教员学历背景的变化即聘用制度的变化。由于法律学科在美国传统上就设定在研究生阶段，故而任何一位拥有法律学位（J.D.）的人必然同时拥有一个非法律专业的本科教育背景。一直到二十世纪中后期，美国的法学院在聘用教员时原则上以及实际上都不要求比J.D.更多的学历背景和学术训练。而在传统教义法学主导法律教育的时代，J.D.学位主要是律师职业教育导向的教育（这一点直到今天仍没有根本的改变），与人文和社会科学相关的学术训练极为有限。不过在过去大约二十年间，已经有越来越多的同时拥有J.D.和人文社会科学专业的Ph.D.学位的教员受聘于法学院，逐渐改变了法学教授群体的知识背景构成，这一变化正在并且必将持续地强化法律教育和法学研究的交叉学科特征。当然，对这一变化不应做机械地解读或者过度阐释。传统教义法学确实没落了，但这种没落是相对的，教义法学仍然大量保留在二、三流的法学院，因为它们仍旧“坚守”职业教育的阵地，基本上不担负学术创新的职责。由精英法学院引领的法学研究前沿虽然强调交叉学科研究，但也并未放弃律师常规业务所需要的手艺，即法律教义学，因为毕竟法学院的主要功能是职业教育——这是它赖以维系的物质基础。当然，法律教义学本身不是一成不变的：它不可避免地受到交叉学科研究的渗透，进而使二者发生一定程度的融合。与经济学不同，法学的学科属性必然是由其研究对象（而不可能是由其研究方法）来界定的，因此跨学科研究不可能离开法律，就此而言，也不可能完全脱离法律教义学，尽管后者在前者的研究中时常充当批判对象的角色。总括来说，以法律经济学为代表的法律交叉学科的发展是值得欢迎而且事实上也是不可逆转的学术潮流。学科本身不能也不应该成为学术研究的边界，因为学科之间本身就没有清晰的边界，更因为世界的结构不等同于用以描述和解释这个世界并预测其未来的知识和理论的结构。否则就难免要陷入早已声名扫地的本质主义的窠臼。根据法律经济学理论内涵、学科结构和分析方法的演进过程，波斯纳提出可以通过四代学者的划分来理解二十世纪法律经济学运动的学术谱系构成。第一代学者以科斯、加里·贝克尔、圭多·卡拉布雷西为代表，他们的主要学术贡献基本上是在一九七〇年之前完成的。第二代学者以波斯纳、威廉·兰德斯（WilliamLandes）、艾萨克·埃利希（IsaacEhrlich）为代表，他们从一九六〇年代末开始在学术舞台崭露头角。第二代学者运用第一代学者的开创的理论方法，极大地拓展了法律经济学的研究对象——实际上几乎涉及到了法律的所有领域。波斯纳等人的研究发现了普通法制度的效率属性，他们进而试图论证法律背后的逻辑很可能是经济学，尽管人们对此始终存在争议。这一代学者有不少是法律教授而不是职业经济学家，他们的研究对法律规则、程序等问题