本文作者
刘立杰
“如无必要，勿增实体。”
——奥卡姆剃刀原理
案例：某甲父母离异多年后，受其生父教唆，在其生父帮助下从其已再婚的生母家中偷出其生母的身份证和名下的房产证，并找与甲生母很像的人冒充其母本人到公证处制作了给甲的授权委托书，通过中介公司把该房子卖给了某乙，办完了正式过户手续。卖房过程中，某甲乘家中无人而其祖母昏迷时带某乙现场看了房。随后，在某乙去收房时事情败露，卖房款已被某甲挥霍。
关于上述案件如何定性，以及谁是该案刑事诉讼意义上的被害人，目前存在较大争议，主要有四种意见：
第一种意见认为：行为人某甲构成盗窃罪，被害人为甲母。该种意见认为盗窃行为的犯罪对象是产权证项下的房屋，而非产权证本身，盗取产权证是盗窃行为的一个阶段性行为，后续骗售行为则是为实现犯罪既遂采取的手段，不应当以手段行为界定犯罪行为整体的性质。在房屋所有权已实际变更后，盗窃罪已经既遂。
第二种意见认为：行为人某甲构成合同诈骗罪，被害人为购房人某乙。该种观点认为本案造成财产损失的关键环节为房产销售环节，在房产销售过程中，某甲虚构了获得授权的事实，使某乙陷入错误认识并交付财产，最终遭受财产损失，盗窃房产证的行为只是诈骗的犯罪预备行为。
第三种意见认为：行为人某甲构成诈骗罪（一般诈骗），被害人为购房人某乙。该种观点认为某甲违反产权人的意志，将产权人的不动产出卖给第三者，第三者某乙基于错误认识交付了财产，最终遭受财产损失。
第四种意见认为：行为人某甲构成诈骗罪（三角诈骗），被害人为产权人甲母。该种意见认为某甲通过欺骗房产登记部门，违背甲母意志将房产进行变卖并非法获利，最终侵害的是产权人甲母的利益，构成被骗人与受害人不一致的三角诈骗。
笔者认为上述四种意见均有一定道理，但也都存在一定的问题，在目前的法律框架下，均无法完美解决惩罚犯罪与最大限度保障被害人合法权益的问题。
首先，如认为某甲构成盗窃罪，被害人为甲母，则可能会面临两重争议：一是绝对不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象。目前理论与司法实务中存在将财产性利益解释为盗窃罪的犯罪对象，进而将不动产纳入其中的现象，但司法主流观点认为，不动产盗窃只存在理论上的可能，实践中认定的可能性非常低。二是事实上未形成占有的状态，能否认定盗窃罪并构成既遂？本案中，产权人甲母一直居住并实际占有房屋，即使房屋所有权已经完成变更登记，此时能否认定盗窃罪并构成既遂仍存争议。
其次，如认定某甲构成合同诈骗罪，被害人为购房人某乙，关于某乙是否存在错误认识仍存在一定争议。一是某甲并未以自己的名义出售房产。二是某乙对某甲授权的信任基于经过公证后的授权委托书及某甲与甲母间的亲属关系。三是某甲虚构事实、隐瞒真相的行为，仅及于侵害甲母财产权益的因果链条，某甲的上述行为经过公证、房屋中介和房屋登记部门的介入后，在与某乙的交易中，已经在权利外观上被“洗白”，某甲在与某乙的房屋交易过程中所隐瞒“上游”犯罪行为，并不一定直接导致某甲与某乙合同无效，即便认定合同无效，根据相关司法解释，某乙也不会因此丧失房屋所有权，而在某乙未出现财产损失的情况下，认定合同诈骗罪存在较大障碍。
再次，认为某甲构成诈骗罪（一般诈骗），被害人为购房人某乙，与上述构成合同诈骗罪的意见存在类似的问题，这里不再赘述。
最后，认定某甲构成诈骗罪（三角诈骗），被害人为甲母，则一定程度上扩展了传统三角诈骗罪的内涵，将无财产处分权的房产登记部门认定为了有类似财产处分权的机构，这种形式上的变更登记权利，能否涵盖在三角诈骗之中，存在一定争议。
相比较而言，笔者倾向于第四种意见，具体理由如下：
一、从具体法律适用角度分析
首先，甲的行为构成诈骗罪中的三角诈骗。甲通过欺骗不具有财产所有权但却具有财产形式上的处分权（或者对财产权属变更具有直接影响力）的房产登记部门，将财产进行变卖并非法获利，属于被骗人和被害人不一致情况下的三角诈骗。关于三角诈骗的概念是否成立，确实存在过争议，因为它超出了传统诈骗罪中被害人基于被骗而自愿处分财产这一特征，但我国刑法并未规定诈骗罪必须是基于被害人被骗自愿交付财物，刑法第二百六十六条的原文是：“诈骗公私财物，数额较大的，处……”因此，将此类行为定性诈骗，既不违反罪刑法定的原则，也没有超出普通公众的合理预期。类似的逻辑也存在于虚假诉讼罪中，行为人通过骗取法院的判决，借助公权力处分被害人的财产，而且在虚假诉讼案件中，被害人不但没有被骗，不是自愿交付，甚至会通过抗辩、上诉、执行异议程序明确表示反对。根据刑法第三百零七条之一（虚假诉讼罪）第三款的规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”显然，上述条文所规定的从一重罪处罚，主要是指构成诈骗罪的情况。
其次，盗窃是本案犯罪嫌疑人实施诈骗犯罪的手段行为，其目的行为是通过欺骗房产登记部门变卖房产获取非法利益，因为房产证本身不具有财产属性，不是有价证券，故单独评价当事人的手段行为最多属于入室盗窃，且被目的行为诈骗犯罪所吸收，后续可不再评价。
再次，类似判例也支持本案成立三角诈骗的观点。例如广州中院（）粤刑初号刑事判决书（年8月29日）裁判要旨：行为人持从公证机构骗得的虚假卖房委托公证书及从他处获取的房产证，谎称受托卖出房屋，骗得不动产登记机关作出房产过户登记，造成房屋产权人财产损失的行为，应以诈骗罪论处。
最后，关于本案的被害人，认定为甲母更符合法律规定，且有利于统筹解决后续纠纷，保障当事人合法权益。年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》、年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》均规定：他人善意取得诈骗或者犯罪所得财物的，不予追缴。如果将某乙认定为被害人，其首先不会发现自己的权益被侵害，即便偶然发现了，某乙不会也没有驱动力去主动报案。而甲母作为直接遭受损失的人，发现财产权利受损后，一般会第一时间报案，甲母作为报案人和丧失财产所有权的人，如果不被认定为被害人，会导致未来的刑事诉讼中，某乙坚决否认自己是被害人，不承认自己被害人身份，而甲母则坚称自己权益被侵害，要求控告并参加刑事诉讼的拧巴现象，且后续处理结果（如房屋产权登记变更回甲母名下）会存在与上述司法解释和规范性文件要求的处理程序和结果不一致的情况。
二、从犯罪形态角度分析
本案存在四个阶段：1.盗窃房产证（入室盗窃）；2.骗取公证（不单独成立犯罪）；3.房产变更登记（不单独成立犯罪）；4.售卖房产（犯罪既遂）。
如果认定为盗窃，则认定既遂的时点一般在第三个阶段；如果认定为合同诈骗，则认定既遂的时点一般在合同存在的第四个阶段；如果认定为诈骗，则第三个阶段或者第四个阶段均可能既遂。如果行为人自始没有预谋第四个阶段，则本案还存在只作为民事或行*纠纷处理，不构成犯罪的可能性。
这样认定盗窃或合同诈骗的逻辑就可能存在问题。首先，如果单独预谋变更房产证，并实施了上述行为，可能根本就不构成犯罪，如果预谋最后卖掉房子，则构成盗窃罪或合同诈骗罪。换言之，本案主要行为的性质，可能因为后续房产的处理结果而不同，这种不确定性（结果可能相同也可能不同），不符合犯罪行为的同一性和法律的确定性要求，也不符合主客观相一致的原则。更何况，侵害不动产但未实际占有本身是否构成盗窃罪也存在较大争议。其次，合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的法条竞合型犯罪形式，合同诈骗罪也为普通诈骗罪的概念约束。如果认定为合同诈骗罪，那么存在“合同”的第四阶段才是犯罪的实行行为阶段，而在认定某乙为被害人的情形下，作为实行行为阶段的第四阶段中并不存在满足诈骗罪基本概念的“骗”的存在，也就无法满足犯罪既遂的标准。最后，如果行为人自始没有预谋第四个阶段，由于存在其他救济手段，认定为盗窃罪存在罪与非罪判断的障碍。认定为合同诈骗罪则面临着犯罪实行行为尚未发生，犯罪尚未着手的困境。
三、从借鉴域外立法角度分析
在同属大陆法系的德国、日本等国家刑法中，盗窃罪的对象与诈骗、抢劫等罪的对象有明确的区别，盗窃罪的对象往往只包括动产。
德国《刑法》第条将盗窃罪的对象限于“动产”或“可移动的物品”，而第条规定的诈骗罪的对象则是包括了动产、不动产的“财产”；意大利《刑法》第条规定的盗窃罪对象限于“他人的动产”，但第条规定的诈骗罪对象则为“不正当利益”；日本《刑法》第条盗窃罪的对象仅规定了“盗窃财物”，在条第2项强盗罪，条第2项诈骗罪中，均以区分列举的方式规定了“财物”与“不法利益”，特别是日本《刑法》将侵夺不动产罪与盗窃罪作出了明确的界分。
因此，虽然我国立法中未对动产、不动产、财产利益进行明确区分，但在刑法视野中，将盗窃罪的对象解释为仅包括动产，更符合大陆法系国家的立法认知，也更符合一般国民的预测。
四、从法理角度分析
法律的重要功能之一就是保证社会有序运转，规范和指引人们的行为，让人们对自己的行为产生合理预期。本案中，作为某乙而言，其按照法律规定和认可的程序，从公开市场上购买了房屋并经过房产部门登记过户，除非价格明显低于市场价或者存在恶意，否则不能将其认定为被害人。即便甲母通过行*诉讼程序或者民事诉讼程序状告房产登记部门或公证机构取得胜诉，根据善意取得或表见代理制度，本案也不能再将房产从某乙手中追缴发还给甲母。否则，对于毫无过错且通过合法途径善意购买房产的社会上的某丙、某丁、某戊等普通民众而言，其未来的交易行为就面临着巨大的不确定性，民商事交易的底层逻辑和法律制度的根基也将被撼动，这显然违背了法律制度设计的初衷。
五、从法经济学角度
如果将甲母认定为被害人，则甲母可以通过刑事追缴发还程序一定程度上挽回或者减少经济损失，如果损失无法弥补，还可以通过行*诉讼起诉房产部门或者通过民事诉讼起诉公证机构维权，即便最终行*或民事诉讼败诉，本案实际上也只存在甲母一个被害人，属于个案结果未能实现完全保护当事人的利益，虽有遗憾，但并未破坏现有的法律秩序。但是，如果将某乙认定为被害人，首先破坏了善意取得或表见代理制度，其次直接推翻了房产登记部门根据形式要件做出的房产登记，从而造成民事和行*两个法律制度遭受破坏。即便单纯从经济学的视角分析，认定甲母为被害人也更符合社会的整体利益和法治精神。
同时，三角诈骗认定的思路和方法，也比较符合奥卡姆剃刀原理对于争议案件或者法律问题而言，奥卡姆剃刀原理意味着：
如果有两个以上类似的解决方案，建议选择最简单的那个。
刘立杰，曾任京都律师事务所业务管理部主管，中国*法大学刑法学博士，原北京市法院首批入额法官，北京市某中级法院刑二庭原审判长，10余年法院刑庭工作经验，同时具有基层法院、中级法院、高级法院和最高法院（四级两审及死刑复核）工作经历，出版专业著作多部，在《人民法院报》《人民司法》《中国法律评论》《刑事审判参考》及香港《文汇报》《大公报》等发表专业文章40余万字，参与撰写的多篇调研报告曾获最高法院及全国人大常委会领导批示，参与办理各类案件超过起。
钱浩，实习生，中国人民大学诉讼法学硕士生，西南*法大学法学学士。
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