经验地研究法律：基于社会科学的外部视角
*贺欣
香港大学法律学院教授
上海交通大学中国法与社会研究院学术咨询委员会委员
摘要：法律经验研究在中国方兴未艾，亟待发展。法律经验研究的根本特点是：运用社会科学的方法，从法律的外部来研究法律。法律经验研究是不满足于规范研究而产生的，它将研究重心从书本的法律转向实际运作的法律。同时，在以经验作为论据这方面，它与法律经济学和比较法学等相关学科有着重要的差别。法律经验研究将为中国的法治建设提供重要的知识，为法学与其它社会科学以及国际学术对话提供平台，并为形成法学研究的中国学派创造契机。
在社会科学中，进行经验研究的必要性是不言而喻的——经验证据是提供知识的重要来源。但在法学界，法律的经验研究却是新事物。这倒不是因为法学的“幼稚”，而是因为法学在相当长的时期内，占主导地位的是从原则和推理出发的规范或者条文分析的方法。从哲学上讲，条文研究的方法是从理性主义出发，而经验研究则是从事实、证据出发。它的核心内涵是用社会科学的方法来收集经验证据，从外部的视角来研究法律制度和法律现象。
一、外部视角
从外部来研究法律制度，是基于这样一个前提：法律和法律制度不是一个独立而封闭的系统；相反，它必须受外界因素的影响。在生物世界中，由于基因的存在，许多动植物的生长过程是独立和封闭的。例如，驴和马在出生的时候长得很像，很难从外形上辨别它们。但一旦它们长大，驴崽自然会变成驴，马驹也会变成马。它们的成长以及体型的变化、吃什么饲料、生长在什么气候环境、圈养还是放养都不会影响这个结果。
法律和法律制度是不是这样一个自主而封闭的系统？所谓自主，必定不受社会生活中的权力和权威的影响。换言之，自主的法律行为只受既定的法律规则的影响。它可完全按自己的方式来定义。甚至，在自主的法律制度下，法律和法律决定的认受性也来自法律，不受其他*治、社会、道德因素的影响。如果法律是自主的，那么将法律具体运用时，就像数学和物理的推导过程一样，也不受其他因素的影响。
规范法学或者法教义学就是从内部视角来研究法律。从法律的原则、规则、程序出发来研究如何立法，如何回答法律难题？什么是正确答案？但是，犯罪的类型、立法的出台、法律的适用、执法的效果是不是自主而封闭的系统？美国的法学教育史长期对此有所争论。19世纪末期，长期担任哈佛法学院院长的Langdell认为法学与数学推理一致。只要把从案件中抽象出来的法律规则与事实相结合，通过三段论的推理，就能得出确定的法律结论。显然，这是一种理想状态的法学研究。至少在今天的美国，除了极少数正统的法教义学者，很少有法学家还接受这种观点。
这种观点与基本的事实不符。以法律适用为例，法律面前人人平等、同案同判是现代法治的基本原则。但这些原则仅仅是一种理想，是努力的方向，%得到实施是不可能的。老百姓的孩子与“李刚”的儿子在犯案时的遭遇很可能不同。诉讼中强弱当事人的胜率也肯定不一样，因当事人的阶层、职业、身份、财富、关系而异。因此，几乎可以肯定地说，法律制度不可能是完全自主的，不可能完全独立于它所镶嵌的社会。没有人会相信，法律制度完全按自身的力量来运行，按照法律的标准来作决定，而*治力量、道德考虑、经济后果等法外因素丝毫不起作用。这种完全自主的法律制度也许是可欲的，但却是不可求的。
但法律制度是不是部分自主的？是不是有一些顽强的抵制力量使它很难改变？是不是有时会按自身的内部规则或者旋律来行进？很多人会接受这种部分自主论。但真正的问题是，部分指多少？它在多大程度上是自主的？这个制度的哪些部分是绝缘于外在的世界，自我生产和发展，按照机械的或者传统的规则来运行？在某个时刻，一位法官可以说他就是按法律来判案，*府官员可以说他就是按规则来决定是否批准执照的申请，完全不受外力的干扰。这也许在一定程度上表明了这些决定的自主性，但问题是我们无法知道他们是不是在说实话，更重要的是，无法知道他们是否认为他们自己在说实话,也无从得知他们自己是否意识到他们其实正在受各种外在力量的影响。至少，当时当地的*治意识形态和法律结构都会对他们的决定产生影响。正是因此，才会有严打，而法官的决定是否需要领导或者审判委员会审批等制度性的安排，显然会影响案件结果。
从长期或者历史来看，这种规则决定论更是站不住脚。从美国的历史来看，刑法中最重要和常见的故意杀人罪、盗窃罪、强奸罪的界定都经历了深刻的变迁，受到社会、科技、文化、*治等因素的影响。在女权主义法学兴起之前，人们似乎没有意识到在美国很长的历史时期，从强奸罪的立法、侦查、取证、审判、执行整个过程都没有女性的参与。从中国改革后犯罪的类型来看，变化更是巨大，上个世纪80年代的投机倒把罪已经成为历史，流氓罪也换为别的名称，内容也大大缩小，而出现了*品罪、侵犯著作权罪等新罪名。精神病如何界定，从来都是困扰罪与非罪的难题。
为什么会是这样？法律制度要回应的不是抽象的问题，不是数学、物理或者化学难题。它需要解决或者对付真实世界的问题。但这些问题都是存在于特定社会中的，而不是抽象地存在于所有的社会及历史中。更为重要的是，面临这些问题的是活生生的人，他们生活在真实的世界中，相互间存在社会关系。法律制度本身的设计也不尽相同。此外，它的运作还必然受到法律文化和偏好的影响。
因此，法律制度的整个运作过程肯定要受到社会环境中诸多因素的影响，而法律制度同时也会影响社会的变迁。不妨将一项立法比喻为河流两岸之间的一座桥梁，来揭示立法与社会变迁的关系。在两岸还没有桥梁的时候，两岸之间的交通是很不方便的，只能依赖于轮渡。而当有人提出要修桥的时候，就会出现很多问题。比如，经费的筹措，桥梁的式样、宽度、承运能力，桥墩的选址，工期等等。各种利益集团和社会*治力量就会卷入进来影响这些问题的解决。这与各种*治社会力量影响立法的形成过程十分相似。而一旦桥梁建成，它就会影响甚至改变人们的生活方式。比如，原来只能依赖轮渡过河的时候，人们必须按轮渡的时间表来生活。而有了桥梁以后，人们可以更自由地选择到对岸的时间，也可以选择使用汽车或者步行的方式通过。当然，也会出现新的问题。比如，过桥的费用会与轮渡的费用不同而可能引起争议。如果将桥梁比成立法，立法同样会对人们的生活方式产生重要的影响。
二、聚焦于“是什么”
法律与社会力量之间互相影响和作用的关系是显而易见的。法律的经验研究便是致力于探讨它们相互之间的关系。它不满足于仅仅从书面上学习和研究法律，而是研究法律在社会生活中的真实的运作，增加经验的维度。这就是常讲的“书本的法律”与“运作的法律”之间的差别。如果说规范法学研究的问题是法律、公平、正义应当是什么，法律经验研究更关心法律、公正、正义是什么。用英语来说，是“oughttobe”和“is”的差别。一个是理想，一个是现实。理想与现实的差别，就是法律经验研究的开始。
因此，法律的经验研究关心的重点不是正确的法律答案本身，或者如何寻找正确答案，以及为什么要去寻找法律的正确答案，而是把法律作为一种社会现象来研究，来理解它运作的特点和规律。规范法学与法律的经验研究的关系正如神学和宗教社会学。宗教社会学不会想方设法推进对某种宗教的信仰，而是研究宗教的类型和与社会生活的交互影响。规范法学鼓吹法律必须被信仰，并且传授达致信仰的方法；法律的经验研究