摘要：“市场化破产”较之“*策性破产”，需将破产程序由国家权力运行结构转向个体权利保障结构。在此过程中，社会权力成为国家权力与个体权利之间的平衡器。社会权力的本源在于个体权利的联结，是组织一定范围的人群及其拥有的资源和能量，产生对社会的支配力。在联结个体权利生成社会权力的过程中，通常以承担社会管理和公共服务职能的社会中介机构作为工具，以具备共同利益或相似属性的社会群体组织作为载体，前者是中介性社会权力，后者是群体性社会权力。中介性社会权力在“市场化破产”中的行使路径，系将破产管理职能向体制外移转，由社会中介机构及其成员承接，以使破产程序中的社会管理和公共服务恪守独立和中立，能对多元利益施以适当衡平。群体性社会权力在“市场化破产”中的治理空间，系将破产决策职能向体制外移转，由各类利益群体及其成员自治。
关键词：市场化破产中介性社会权力破产管理群体性社会权力破产决策
依循中共十八届三中全会“使市场在资源配置中起决定性作用”的主旨，年中央经济工作会议提出“依法为实施市场化破产程序创造条件”，将市场机制与破产制度建立互动、将破产退出（再生）的市场化与法治化达成统一。一方面，运用市场手段进行资源调配，通过市场系统构成要素之间的相互作用，推动市场主体从市场生态系统中退出（再生）；另一方面，运用法治方法保障市场公平，通过法律规则的确立和实施，为市场系统构成要素之间的相互作用，提供自由、开放的空间和公平、有序的规则。
由上，“市场化破产”较之“*策性破产”，需将破产程序由国家权力运行结构转向个体权利保障结构——市场主体参与破产谈判并主导破产决策，法律规则及其实施机制充当破产谈判之约束激励以及破产决策之裁判监督。在此过程中，社会权力成为国家权力与个体权利之间的平衡器，既将国家权力圈养在法律的牢笼中，也不放弃对私权滥用乃至彼此侵害的鞭笞。本文投诸这一视角而研究社会权力之作用机理。
01“市场化破产”中的社会权力
（一）关于社会权力1、社会权力的本源根据洛克的理论，在人类公共生活中，除了众多国家公权力机关构筑的*治国家外；还存在一个广袤的私人自治的社会生活领域，被称为市民社会。市民社会的发展推动了个体主义的萌兴，个体主义在扩张生成经济独立人的同时，也在社会交往和市场交换中通过“结社”生成利益联结体，并通过这些利益联结体的活动，在*治国家提供的官方公域之外，构筑出一个探讨公共问题、达成公共认识的非官方公域，从而集结个体权利、产生群体权力、形成社会权力。国家权力和社会权力皆由人类公共生活衍生，倘若说国家权力是溯源于人们对国家的权利授予，那么社会权力便是人们将部分权利回收回来自己行使，但为达成公共生活中的共同意志和协同行动，仍需联结一定范围的人群及其拥有的资源和能量，转化为群体权力，“在纵横四溢的个人利己主义与国家巨大且有威慑性的力量之间，占据中间地位①，规范内部秩序并协调对外关系——人群的范围通常根据公共生活中的共同利益形成界分，这样的人群被称为利益群体或社会群体。据此，社会权力的本源在于个体权利的联结，是组织一定范围的人群及其拥有的资源和能量，凝聚为群体权力，产生对社会的支配力乃至对国家的制衡力。②以社会权力得以产生的两大要素是：一是社会主体在社会生活中能够享有个体权利和拥有个体资源，包括物质资源（人力、财力、物力、信息、科技等）和精神资源（思想、文化、习俗、道德、舆论等），也即存在社会结构中的多元利益个体。二是社会主体在社会生活中能够凝聚共同的理性并通过一定的载体，将个体权利联结为群体权力，将个体资源联结为群体资源，也即生成社会结构中的多元利益群体。2、社会权力的类型由上，在联结个体权利生成社会权力的过程中，通常以同一信仰、同一民族、同一地域、同一阶层、同一职业、同一行业等具备共同利益或相似属性的社会群体组织（譬如居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织，个体劳动者协会、私营企业协会、企业家协会、律师协会、注册会计师协会、消费者协会、银行业协会等行业协会）作为载体，以承担社会管理和公共服务职能的社会中介机构作为工具——两者构成了社会权力的重要分支，前者是群体性社会权力，构成了联结个体权利的组织形式，用于担当社会权力的承载；后者是中介性社会权力，注入了联结个体权利的公共理性，用于指引社会权力的运行。③3、社会权力的功能前述将社会结构中的多元利益个体上升为多元利益群体的过程，将散沙般弱小的权利个体整合成为具备社会权力的“压力集团”，据以调动成员们的集体资源和集体行动，制造或改变舆论，促使或迫使对方遵从他们的意志主张和价值标准，从而在*治、经济、文化等诸多方面萌生出巨大的作用力，不仅支配乃至转变社会生活方式，而且影响乃至制衡国家*治行为，使“无产者本身成为权力”④。*府很难忽略“压力集团”提出的建议，“各种不同的非国家行动者越来越具有影响力，它们已加入同国家决策者一起来制订新的治理世界之道”⑤，尤其在当下信息技术革命的年代，互联网已成为了一堵“电子民主墙”⑥。由上，社会权力成为一种新兴权力，产生了与国家权力并行或对抗的制衡力量，构成了对国家权力的补缺或纠偏。不同于国家权力系由国家机器提供强制力支持；社会权力通过将权利个体联结为利益群体，运用沟通协调、舆论引导等软方式，也能产生影响力乃至控制力。在市场经济的条件下，利益各方的准确决策和有效行动仰赖于对市场情况的全面掌握和对市场规则的合理运用，在主体庞杂、利益多元、规则丰富、情况多变的市场面前，国家权力的使用是有边界的；唯有大力发展社会权力，用作微观权利主体与宏观权力机构之间的缓冲调解，才能依靠市场的内在力量稳定权力的调控职能。《企业破产法》已将群体性社会权力和中介性社会权力用作国家权力的制衡。一方面，将债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案、重整计划、和解协议和出资人权益调整方案，原则上付诸管理人驱动下的债权人会议和出资人会议多数决自治，排除国家权力的不当干预；另一方面，又在自治规则之上，对前述群体多数决之非理性部分，得由司法权力实施管控乃至否决，不予批准多数决或强裁批准少数决等。民主多数决机制能否行之有效、司法管控权力能否循法而治，这些都是考量“市场化破产”是否生成的关键要素。（二）“市场化破产”中的“国家权力—社会权力—个体权利”结构1、社会权力得以群体规则的自治，联结个体权利，以培育公共理性前文已述，社会权力的本源是个体权利的联结，“在有机体的成长过程中，冲突与合作是同时存在的，如果各方力量是有组织的，它们就互相合作……尽管各种角色的观点各异并且经常冲突，但他们还是进行着互动，并创生了总体上的运动”⑦，从而形成集体性的角色认同、价值判断和利益需求，在此基础上建立赖以自治的群体规则，以避免每个人对所有人的战争。不同于国家权力以法律文本为作用载体而表现为一种源于外力的再分配机制；社会权力对个体权利的作用载体是群体规则而构成了一种自我意识的帕累托改进，目的是运用自治规则所凝结的公共理性，将法治从彼此制约的“你治我—我治你”的互治思维中解放出来，转化为相互协调的“多元化的权利期望—共识型的规则供给”的共治模式。其一，经由达致共识的充分论辩过程，能够将公共理性上升为规则内容。任一权利个体固然存在自然欲望之自利本性，但也拥有自然理性之正义力量，两者在人类公共生活中不断博弈。经由达致共识的充分论辩过程，便能萌发抑制自利而助力正义的公共理性，并将公共理性上升为明确的、确定的、稳定的、可预期的治理规则，循之判断价值和分配利益，能够有效地抗御偏私和实现公正。其二，经由达致共识的充分论辩过程，能够将公共理性上升为规则认同。在道德同质性较高的中国，只有满足了社会民众普遍认同的价值追求和正义情感，才能具备规则的正当性和实践的可行性。⑧经由达致共识的充分论辩过程，贯穿其中的自我利益的理性计算和彼此利益的理性认同便能构成公共理性的生成路径，形成社会民众对规则的自发认同、自觉遵从和普遍信仰，引导他们沿循规则轨道去追求利益和表达诉求，避免非理性引发的秩序混乱和资源耗费，降低外力强制的运用成本。破产程序关涉到复杂多元的利益诉求，既包括任一债权人（担保债权人、职工债权人、国家债权人、普通债权人等）、债务人企业及其股东、投资人（破产清算中的财产受让人、破产重整中的股权投资人等）及其他利害关系人的个体利益，又关乎营业再生、资源调配、职工安置、经济发展等公共利益，在个体利益与公共利益之间，在不同类别的个体利益之间、在同一类别的不同组别之间、在同一组别的不同个体之间，固然存在诸多冲突，却能付诸合作解决。《企业破产法》将债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案、重整计划、和解协议付诸债权人会议多数决，将出资人权益调整方案付诸出资人会议多数决，解决内部的个体冲突而形成外部的团体意志，是以群体性社会权力作为联结个体权利之组织载体；又设计市场化的管理人制度，为债权人团体和出资人团体之准确决策，补充组织力和专业力，是以中介性社会权力注入联结个体权利之公共理性。前述两项社会权力，在激活个体权利之间充分博弈并开展彼此说服和去芜存菁的基础上，建立起群体规则的有效联结，而运用群体对成员的影响力，消解了破产程序中绝大部分的利益冲突。2、社会权力得以社会群体的规则外延，制约国家权力，以实现共建共享作为个体权利的联结，社会权力还能联合弱势个体的资源和力量，运用社会群体的规则外延，制衡国家权力的欲意控制。其一，分割国家权力——将国家干预排除在社会自治的空间之外，削减国家权力的作用空间。在国家权力一元治理的情况下，*府压力过大，机构膨胀却效率不高，抑制了市场机能的充分发挥和市场经济的正常发展。及至*治国家与市民社会生成彼此分离的二元系统，国家权力开始从社会生活中退出，减少“有形之手”对企业自主的干预，使市场经济得受“无形之手”的支配。人们不再满足于坐等国家的立法或继承前人的习惯，他们往往基于共同的利益和意愿，联结为社会群体，创制出符合他们共识的自治规则，在自己的领域内建构公平正义的规则秩序，避免了国家权力的大包大揽，“*府不是全能的，应该退出一部分公共权力，那些不应该由*府管或*府管不好的领域，应该还权力于社会组织，实行社会自治”⑨。其二，参与国家权力——通过集体的力量在与*府的交换空间内制约国家权力，使“*府的*策大多是通过谈判和讨价还价来决定的”⑩。在“个体权利—群体权力—社会权力”与国家权力的互动过程中，经由自由讨论、民主评判和舆论督导，从公共理性中导出民众认同、群体共识、社会整合、国家吸收的价值理念和规则判断，便能生成社会自治与国家强制的融贯和互补，用以规约个体、群体、社会、国家之间的关系，进而管制彼此的冲突、扼制冲突的强度和约制离心的倾向。将社会权力用作国家权力的制衡，能够达致个体、群体、社会与国家之间的力量牵制、利益平衡和价值包容，互相监督、抵御专制、防止异化。在此过程中，驱动着社会权力的国家化和国家权力的社会化，既促进市场经济的规则化，通过国家权力对社会权力的吸收，赋予了自治规则以强制权威和统治功能，使社会民众能直接参与*府决策和管理公共事务；又推动国家*治的民主化，通过社会权力对国家权力的夯实，将国家意志穿透于每一个社会成员，使*府决策能在集思广益的民主程序中得到民众理解和承认。破产程序关涉到复杂多元的利益诉求，既包括任一债权人（担保债权人、职工债权人、国家债权人、普通债权人等）、债务人企业及其股东、投资人（破产清算中的财产受让人、破产重整中的股权投资人等）及其他利害关系人的个体利益，又关乎营业再生、资源调配、职工安置、经济发展等公共利益，在个体利益与公共利益之间，在不同类别的个体利益之间、在同一类别的不同组别之间、在同一组别的不同个体之间，固然存在诸多冲突，却能付诸合作解决。《企业破产法》将债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案、重整计划、和解协议付诸债权人会议多数决，将出资人权益调整方案付诸出资人会议多数决，解决内部的个体冲突而形成外部的团体意志，是以群体性社会权力作为联结个体权利之组织载体；又设计市场化的管理人制度，为债权人团体和出资人团体之准确决策，补充组织力和专业力，是以中介性社会权力注入联结个体权利之公共理性。前述两项社会权力，在激活个体权利之间充分博弈并开展彼此说服和去芜存菁的基础上，建立起群体规则的有效联结，而运用群体对成员的影响力，消解了破产程序中绝大部分的利益冲突。02中介性社会权力的管理职能
在“市场化破产”的利益秩序结构中，牵扯到太多的行*绩效，其中固然涵括了大量的正当的集体利益，但也不乏出于自利动机的“预算软约束”给个体利益乃至群体利益造成的可能损害。解析中介性社会权力在“市场化破产”中的行使路径，系将破产管理职能向体制外移转，由社会中介机构及其成员承接，以使破产程序中的社会管理和公共服务恪守独立和中立，能对多元利益施以适当衡平并与*府目标构成有效制衡。（一）社会中介机构承接破产管理职能的背景和机理1、社会中介机构承接破产管理职能的背景随着经济体制由计划经济逐步转向市场经济，*府职能亦由全能管制型*府（生产者、监督者、管理者、控制者）逐步收缩为有限服务型*府（服务者）。国家权力从经济领域的适度退出，拓展了社会的自主空间并释放出大量的社会权力——经济活动中相当一部分的操作性、事务性职能转由中介类社会权力承担，各类提供智力密集型产品的市场主体如雨后之春笋涌现，它们通过开展评价、咨询、服务、协调等活动，在*府与企业之间、企业与企业之间、企业与个人之间、个人与个人之间等建立起中介联结，减少摩擦和促进效率，故被称为社会中介机构。?中介类社会权力逐渐发展为以社会管理和公共服务为主要内容的公共行*体系中不可或缺的角色，能够使公共行*既获取市场法则的激励而趋于专业和高效，又摆脱*府“预算软约束”而归于独立和中立。不同于《企业破产法（试行）》时期的“*策性破产”系由国家权力属性的*府清算组承担破产管理职能；《企业破产法》时期的“市场化破产”将破产管理职能原则上赋予了社会中介机构及其成员，即使例外地指定清算组管理人，亦要求吸收社会中介机构及其成员进入清算组。后者系以专业性和高效性、独立性和中立性而获取正当性，它们凭籍强大的专业优势，承接破产管理职能；又不从属于*治要求，能行使独立决策而与国家权力分权制衡。2、社会中介机构承接破产管理职能的机理“市场化破产”之破产管理职能的移转，系将破产程序关涉到的多元主体的多重利益以及在此基础上形成的群体利益和社会利益之间的统筹秩序，运用社会的中观治理在*府的宏观调控与市场的微观调节之间建立起中介联结的缓冲地带。通过介入社会中介机构对破产企业财务审计、破产企业负债审查、破产企业税务规划、破产企业财产调查、破产企业财产管理、破产企业营业管理以及债权人最大利益测试、经营方案可行性测试等的专业意见，一方面，帮助利益各方对破产企业的资本结构、治理水平、技术条件、盈利能力、市场环境等多方面的市场因素作出准确、全面的分析和预测，推动债权人、债务人企业及其股东、意向投资人及其他利害关系人等市场决策的准确性和科学性；另一方面，前述专业意见还担当着对债权人团体、债务人股东团体等利益群体之多数表决是否“多数暴*”施以司法裁判的重要参考，构成了司法介入的边界。其间涉及下列中介联结功能：一是鉴证监督功能——以权威机构的专业评价，联结多元主体的公共判断，衔接国家权力的公正裁判。《企业破产法》提供了管理人机构（受托于破产程序关涉到的利益各方）对破产体资源进行尽职调查的制度配置，管理人机构通过接管破产企业的财产、印章、账簿、文书等资料，运用审计、法审、评估等方法调查破产企业的资产负债，辅以管理人解除权、管理人撤销权、管理人追回权、管理人加速到期权等破产财产增值管理和破产负债概括清理的手段锁定破产企业的资产负债，即可完成规范、详尽、兜底的尽职调查。?管理人机构的尽职调查联结了利益各方的公共判断、衔接了衍生诉讼的公正裁判。譬如破产程序本身即能完成对破产债权的“简易审判”，破产债权经债权人申报、管理人审查、债权人会议核查，未形成衍生诉讼的，即裁定确认?；形成衍生诉讼的，亦由管理人代表破产企业（及其背后的债权人团体），对个体债权人的诉请主张施以抗辩，然后交诸衍生诉讼的裁判。又如制作重整计划草案应当附注重整计划可行性测试与债权人清算地板测试的结论，重整的实施前提是各方的利益与共，债权人会议只有在不损及自身利益的情况下才会表决通过重整计划，法院也只有在符合“债权人清算地板”?的前提下才能强制批准未获债权人会议表决通过的重整计划，由与破产重整利益无涉的管理人机构对重整计划中经营计划的可行性进行论证、对模拟破产清算条件下的债权受偿结果进行预估，才能推动债权人会议作出理性的选择，协助法院作出准确的裁量。二是信息服务功能——以权威机构的专业服务，联结多元主体的公共信息，衔接国家权力的透明执法。前文所述之管理人机构对破产企业的尽职调查结果，应以畅通渠道向破产程序关涉到的利益各方详尽披露。其一，于债权人、债务人股东等破产当事人而言，对破产体资源的准确处分，仰赖于对破产体事实的全面知情。唯有充分了解破产企业的概括构造、出资金额、股权结构、人员构成、财产权利、债务情况、经营状况等，才能在破产清算中作出准确有效的债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案，在破产重整中通过于己有利的债务豁免延迟方案、出资人权益调整方案，在破产和解中达成于己有利的和解协议。其二，于财产受让人、重整投资人等破产投资人而言，对破产体资源的准确投资，更需保障交易过程中的信息对称。唯有将转让财产、重整企业的尽职调查信息和变价处分规则投诸于报刊媒体、网络平台等公开透明的渠道，才能保障潜在意向方是在准确预期收益风险的情况下开展有的放矢的破产投资以及彼此之间的公平竞争。在当下的破产实践中，就破产清算中的财产变价，已有公开透明的网络平台。但就破产重整中的投资招募，仍需充分传递企业信息以保障公平竞争空间，本文建议：第一，管理人机构在报刊媒体、网络平台等公开透明的渠道发布重整投资人招募公告，全面披露重整企业的概括构造、出资金额、股权结构、人员构成、财产权利、债务情况、经营状况等各类明细信息，重整涉及的债务清偿、经营调整等各类意向目标，乃至重整投资的要约邀请、投资方式的可能建议、投标评审的明细标准、投标中标的程序规范等各类招募规则。第二，在意向投资人签署相关保密条款并缴纳尽职调查保证金的情况下，由管理人机构向其出示财务审计报告、债权审查报告、资产评估报告、财产调查报告、管理咨询报告等鉴证监督资料，配合意向投资人从其角度完成书面意义上的尽职调查。第三，以意向投资人与管理人签订协议，在重整期间实施对重整企业的租赁经营、承包经营、托管经营等重整管理模式为载体，配合意向投资人从其角度完成实践意义上的尽职调查。三是决策支持功能——以权威机构的专业咨询，联结多元主体的公共意志，衔接国家权力的民主决策。在“市场化破产”的决策形成中，既存在着债权人、债务人企业及其股东、破产投资人等市场主体的自治空间，也备位着对前述多元主体的多重利益施以衡平保障的司法权力的强制救济。其一，管理人机构对前述决策形成的“顾问”职能表现为：首先，于市场主体的自治而言，以债权人团体的自治为例，管理人机构是补充了债权人团体自治的组织力和专业力。债权人团体对破产体资源的自治，较之股东团体对经营中企业的自治，存在显而易见的治理能力弱化，“天然分散性、信息弱势、专业知识欠缺和搭便车倾向等缺点”?。故不同于股东团体通常自主集会议事，债权人团体自治必须介入管理人机构的有效驱动。一方面补充债权人团体的组织力。不同于股东团体系为设立法人组织而主动联合，具有相当的人合性，成员之间的权利义务在法人成立时即已约定明确；债权人团体系因陷入共同困境而被动连带，人合力弱而冲突性强，成员之间的信息不明又进一步加剧了彼此利益的争议性。管理人机构的介入，能够帮助辨析债权人团体的结构（厘定成员之间的权利顺位和金额占比等）和强化债权人团体的组织（召集债权人团体的议事机构即债权人会议等），奠定团体自治的基础。另一方面补充债权人团体的专业力。不同于股东团体系主动的经营者，熟悉企业情况且擅长经营决策；债权人团体是被动的治理者，既不掌握破产体信息更不具备自治技能。管理人机构的介入，能够帮助债权人团体了解破产体情况和决策破产体事务，优化团体自治的效果。前述管理人机构对债权人团体自治的驱动，在破产实践中通常表现为，管理人机构直接提议破产体资源的管理、处分和分配。其次，于司法权力的救济而言，以对债权人团体自治失效的救济为例，是提供了债权人团体自治失效的依据。债权人团体的自治可能会出现对自益事项的不当主张（如个体债权人对己之债权的顺位和金额的不当申报）或对共益事项的“多数暴*”（如债权人团体对无损于债权人利益的债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案、重整计划草案、和解协议草案形成非理性反对的多数派，却压抑了理性支持的少数派），此时便需付诸司法对自益主张是否正当的判决和对共益决议是否理性的裁定，该项“正当”和“理性”的判断，往往引入专业高效且中立独立的管理人机构的意见，用于司法参考。其二，管理人机构还担当着对“市场化破产”的决策“执行”角色。债权人团体自治形成的决策和司法救济债权人团体自治失效形成的裁判，并不能自我执行，而需向管理人发号施令并监督管理人执行。在履行前述“顾问”和“执行”职能中，管理人负有忠实守信义务、善良管理义务、业务公开义务。?四是沟通凝聚功能——以权威机构的专业协调，联结多元主体的公共治理，衔接国家权力的社会参与。在“市场化破产”的“共治”体系中，管理人机构之沟通凝聚功能不胜枚举。以管理人管理模式下的重整运行机理为例，便是藉由管理人机构在重整投资人与全体债权人、债务人股东以及司法权力之间展开协调，沟通彼此诉求并凝聚衡平共识：就协调程序而言，往往由管理人机构付诸市场化招募的招投标方式（以债权人诉求的最大化受偿等为标准）→经中标人投标和管理人机构定标，与中标人议妥重整投资方案并签妥重整投资协议（以法院对已获债权人会议表决通过的重整计划的依法批准或对未获债权人会议表决通过的重整计划的强裁批准为生效条件），获得中标人对重整企业的投资承诺→管理人机构根据签妥的重整投资协议制作重整计划草案，将其中的债务清偿方案交诸债权人会议表决、出资人权益调整方案交诸出资人会议表决→法院依法批准已获债权人会议表决通过的重整计划或强裁批准未获债权人会议表决通过的重整计划；就协调内容而言，无论是协调债权人会议表决通过重整计划，还是请求法院强裁批准未获债权人会议表决通过的重整计划草案，均以将重整计划草案中的债务清偿方案、出资人权益调整方案与重整投资协议中的偿债资金方案、原股东股权让渡方案达成融贯作为前提，在此过程中必须介入与利益各方以及行*司法的沟通，以吸纳重整投资人、全体债权人、债务人股东的利益平衡意见以及*府的援助承诺和法院的合法性审查意见，据此引导利益各方克制狭隘的利己动机、选择理性的行为方式，避免因盲目冲动而耗费资源。（二）社会中介机构承接破产管理职能的问题和对策我国社会中介机构承接破产管理职能的背景和机理，亦决定了此项中介性社会权力与国家权力之间的关系纠葛，始终是困扰破产程序的一道亟待破解的难题。一方面，社会中介机构作为市场体系应有之自组织系统，不受国家权力越位干预；另一方面，国家权力仍应对社会中介机构施以管理监督，规范社会中介机构运行。1、社会中介机构承接破产管理职能的问题一是尚未摆脱对国家权力的依存关系。较之发达国家的社会中介机构是市场经济的独立产物；我国的社会中介机构是在计划经济向市场经济的转轨过程中形成，呈现出“官民二重性”的鲜明特点，表现为国家权力对社会中介机构形式上虽已“让位”，实质上却未“脱嵌”。第一，利益上无法“脱嵌”。如业务承接上无法“脱嵌”，社会中介机构承接破产管理职能倚赖于国家权力对其的推荐、指定、准入和选任。由于《企业破产法》第二十二条规定“管理人由人民法院指定”，《指定规定》据此将编制管理人名册、选任管理人、依职权或依债权人会议申请更换管理人等权力悉数授予法院，供给市场化选择的空间却不足，导致司法权力要么被行*权力裹挟或自身专断左右而陷入无甚标准的“任性”选择、要么为避免暗箱嫌疑和维护自清形象而付诸缺乏激励的机械摇号，前者破坏了公平竞争的市场秩序，后者抑制了充分竞争的市场活力。又如业务计酬上无法“脱嵌”。最高院根据《企业破产法》第二十二条的规定制作了《报酬规定》规定了其报酬的上限，而将上限之下的具体裁量付诸了地方法院，后者“任性”确定报酬金额或机械给予恒定比例的现象同样存在，供给市场化裁量的空间同样不足。第二，履职上无法“脱嵌”。“社会中介组织作为一种社会组织，并不是国家行*机构的组成部分”?，唯有在形式和实质上与破产管理涉及到的包括*府机构在内的任一利益主体均保持独立超然的关系，才能保障其在履职过程中对鉴证事项的调查判断、对信息事项的反馈传递、对决策事项的意见建议、对沟通事项的凝聚整合均出自客观公允的立场，而非以一方之牺牲满足他方之收益。然而利益上的无法“脱嵌”必然演化为履职上的无法“脱嵌”，我国破产实践同样有此误区，对《企业破产法》第二十三条第一款规定的管理人“向人民法院报告工作”存在过度解读，而将已在市场化进程中、代表着公共理性、从偿债资金中分取报酬的管理人机构，“理直气壮”地解释为“法官的助手”，管理人履责概受法院指挥、概报法院批准，同时也导致了履责不当时的追责不能；更有甚者，管理人将债权人会议职权事项亦报告法院便擅作决策。前述对管理人职能及司法职能产生的误解，是将司法权力的“裁判员”职能，与管理人机构的“运动员”角色进行了混淆，如此便将后者沦为了前者的办事部门?。二是尚未形成对中介市场的监管体系。与行*依附性强相伴而生的，必然是市场独立性弱，反之亦然。在割断社会中介机构与国家权力之间影响独立甚至损害廉洁的脐带关系的同时，还需对社会中介机构本身建立执业评估和监督机制。社会中介机构作为破产管理职能的承接者，欲得履职成效，需有清晰边界——公共理性。其一，用于优化的经济理性。社会中介机构应有专业性和高效性，能够提高市场主体交易效率，促进社会总体利益增长。管理人机构之所以得由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所这三类社会中介机构担任，并得根据破产管理需要聘请其他专业的社会中介机构（如税务服务机构、资产评估机构、、管理咨询机构、、房地产估价机构等）辅助履职，是为实现前述经济理性。其二，用于整合的公共价值。社会中介机构提供的专业服务系指向全体的社会民众，应当超越狭隘的地方主义和特殊主义而实现一定程度的普遍主义。管理人机构承接破产管理职能，其对鉴证事项的调查判断、对信息事项的反馈传递、对决策事项的意见建议、对沟通事项的凝聚整合，系服务于“市场化破产”中的利益各方，而非其间的单一某方。其三，用于约束的职业操守。社会中介机构拥有的专业优势及其履行的公共职能，仅能提供客观公正并藉此实现正当盈利，而非通过虚假认证、非法中介、不实信息、不当竞争等获取违法利益。“市场化破产”所涉破产体资源及其分配，往往牵扯利益重大，乃至破产实践中管理人勾兑等违背操守的情形时有发生，应得严厉制裁。2、社会中介机构承接破产管理职能的对策一是重塑社会中介机构与国家权力之间的关系——宏观监管法治化。其一，国家权力应从对社会中介机构的微观干预中退出，转化为对中介市场的宏观管理。一方面，社会中介机构履行公共行*职能，应有自主决策的权利空间和自主行事的责任能力。尤其在高度专业化、职业化的管理人行业，涉及到破产管理这项利益纠葛繁杂、法律关系交错的庞大工程，“为准确高效地完成破产清算、重整、和解中的财产接管、清理、管理、评估、变价，债权登记、审查、确认、造册、分配，营业管理、投资招募、资本运作，会议召集、多边协调、必要诉讼等管理事务，需要既熟悉会计业务、又精通法律知识，既通晓交易规则、又具备实践经验”?，故应赋予管理人机构对破产管理事务的自主决策权，并对破产管理事务的外延作出更丰富的解释，“对于破产程序中的事务性工作，不论《企业破产法》有无规定由管理人负责，都应解释为管理人职责范围内的事务，不是应由法院认为或决定的事情”?。另一方面，与社会中介机构的决策自主形成呼应的是国家机构的职能让渡，此项让渡并非国家治理的缺位，而是治理角色的重塑，是将对社会中介机构的微观干预转化为对中介市场的宏观管理。对于破产管理这一新兴中介行业，司法权力并非在管理人选任、履职、计酬、承责过程中实施个案干预甚或直接取而代之，而是立足于对管理人市场的宏观监管，“吸纳懂管理、经营和技术的人才到管理人队伍中来，推动各地管理人协会的筹建和发展，营造能者上、庸者下、进出有序、竞争高效的管理人市场"?。其二，国家权力应从对社会中介机构的*策监管中退出，转化为对中介市场的依法监管。就司法权力对管理人市场的监管，应建立管理人名册的准入制度、管理人名册的分级制度、管理人履职的考评制度、管理人过错的问责制度、入册管理人的管理制度、指定管理人的选任制度、援助管理人的基金制度等规范设计。而在前述制度设计中，既应渗透市场经济的价值规律和竞争法则，如对管理人之入册、分级、选任、计酬、问责，着力推行优胜劣汰；亦应构建市场竞争的公平环境和规范秩序，如对前述优胜劣汰之“优”“劣”标准，在于社会中介机构的经济理性、公共价值和职业操守而非行*等级，在于专业评审而非权力评判；还应提供市场风险的防范机制和行业保障，如对无产可破案件之管理人履职费用，运用*府财*或管理人互助基金施以保障。二是建立社会中介机构与行业协会之间的关系——微观自律规则化。除却来自外部的自上而下的强制性规则，还应有一种出自内部的自下而上的共识性规则，表征为团体成员商定并付诸自我履行的契约?，适用于微观自律。如通过管理人协会、注册会计师协会、律师协会等，建立一套嵌入组织的自律规则，实施准入审查、资质管理、行为规范、执业监督、过错问责、行业管理、内部援助等。前述自律规则通常涵括以下特点：第一，规则内容来自于团体成员的自主安排。管理人协会制定自律规则，应受不同地区的市场发展水平所限，以使其符合彼时彼地之行业现状。故各地管理人协会在会员构成、主管单位、监管机构、职能定位、职责范围、协会性质等诸多方面都存在差异?；相应地，自律规则亦有不同。第二，规则形成体现了团体成员的平等协商。倘若社会中介机构本身无法摆脱对国家权力的依附关系，则其群体组织亦会显露出行*化的、由少数精英把持却将弱势成员边缘化的倾向，而使群体规则沦为精英成员的利益工具；唯有施以市场化的纠偏，方能保障团体成员在平等博弈的基础上达成真正意义上的契约。第三，规则约束来源于团体成员的契约效力。前述自律规则属于自我控制的体系，虽然缺乏第三方监督实施，仍能基于成员加入团体并达成契约的承诺，在成员之间形成稳定预期，施以彼此信任同时亦形成相互监督，违反契约义务同样被剥夺契约权利，从而对团体成员构成间接强制和软性约束，使其行为在合法基础上更趋合理化。03群体性社会权力的决策职能
“市场化破产”之另一项重要的社会权力是——具备共同利益或相似属性的群体性社会权力。解构群体性社会权力的治理空间，系将破产决策职能向体制外移转，由各类利益群体及其成员自治。一方面，国家职能需“还权”于社会权力，将本不应由国家拥有或本可以由社会拥有的职能，交还社会权力自主治理。对“市场化破产”关涉之各类利益群体的共益事项，如债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案、重整计划、和解协议及出资人权益调整方案等，《企业破产法》明确付诸全体债权人及出资人运用民主表决形成团体决策，通常无需国家干预，是为赋予群体性社会权力的直接作用空间；而对各类群体成员的自益事项，如债权人之“债转股”、在法定分配之外削减受偿、发放新贷、留债转贷、债权转让及破产投资人之受让清算财产、投资重整企业等，付诸个体债权人及破产投资人形成自我决策，并无国家刚性介入空间，却受所在群体柔性导引，该项柔性导引表现为群体舆论对个体权利的非强制性的导引，基于自愿联合而产生的群体权力，是为群体性社会权力的间接作用空间。另一方面，国家职能是“分权”于社会权力，使国家权力与个体权利藉由社会权力的媒介，建立彼此之间的自治和互治，以实现有效的共治。如“市场化破产”之各项破产决策虽付诸社会自治，但社会自治的空间保障和失效救济却仍由司法提供，需对决策形成界定规则并对决策失效实施矫正，以制定和确保游戏规则，使这种游戏成为自由进入的、信息畅通的、充分竞争的、程序透明的、实体公正的?；反之司法权力提供社会自治的空间保障和失效救济是否循法而行、有无不当扩张，又有履行自治的个体权利及其联结而成的群体性社会权力实施反向监督，该项反向监督又表现为群体舆论对国家权力的制约力量。（一）群体性社会权力的构成1、构成要素：个体权利之法治意识欲要联结成为群体权力，个体权利应有法治意识：一是主体层面的参与意识——对公共理性的凝聚和反思。就“市场化破产”的制度而言，《企业破产法》已将关涉各类群体及其成员利益的决策事项付诸自治，形成群体性社会权力的作用空间。然而从“市场化破产”的实践角度，囿于个体权利的参与意识缺失，自我决策之冷漠和“搭便车”的现象普遍；反之诉诸国家权力者仍然居多，往往表现为无理诉求。在作者亲历之部分实践中，债权人团体往往缺乏自我保障，却一味要求法院或*府兜底，常以“还我血汗钱”等闹访方式，追索应予自救的破产损失。前述“制度的巨人”与“实践的矮子”之间的矛盾，一项重要症结便在于个体权利的参与缺失，导致权利的意识觉醒但自治的理性不足，“市场化破产”所涉及的任一利益群体中的任一权利个体，均需培育以追求自由和理性自律为内核的参与意识，而导引公共理性。二是客体层面的守法意识——对公共规则的确立和遵循。“市场化破产”设计了群体权力的作用空间，却呈现出制度丰满但实践孱弱的样态。究其原因，个体权利的参与意识缺失导致群体权力的公共理性不足固然是内在症结，个体权利的守法意识缺失导致群体权力的公共规则不足同样是外在因素。群体权力作为一项社会权力，是以公共规则联结个体权利和制约国家权力，达成“个体权利—社会权力—国家权力”关系的法治制衡。然而围绕“市场化破产”的展开，涉及到的利益群体及其成员往往并无确立和遵循公共规则的守法意识，藉由国家制度可能给出的空白地带和抽象空间，“根据有利原则为自己立法”?，各取所需地“消费法律”，忽略法律思维的系统性而采取法律条文的选择性，以至于在个体与个体之间、个体与群体之间、群体与群体之间、群体与国家之间，冲突不断而合作缺失。譬如企业控制人对于《公司法》拟制的企业法人独立人格和独立财产以及在此基础上实施的股东有限责任保护等制度，往往既谋求有限责任，又对自身人格与所控制企业人格分离的意识不强，将企业资产等同自己资产随意处置；而不愿接受《企业破产法》对其前期不当行为的追究。又如在先查封的债权人、申请执行的债权人、与债务人达成默契的债权人对于适用于正常企业的个别清偿、先后清偿与适用于危机企业的概括清偿、无偏颇清偿，往往混淆两者的适用前提，罔顾债务人已届破产原因的事实，仍然使用执行规则或债务人处分规则获取个别清偿、先后清偿，并以“假破产”、“借破产阻碍执行”等对债务人进入破产、“执行转破产”作极之对抗。鉴于“市场化破产”是一项司法程序而由司法权力主持实施并裁判争议，后者作为向社会供给纠纷解决机制和正义裁量标准的国家公权力机关，能够担当起国家立法与社会实践的桥梁，据此构成了育化法治和建构心理的途径。因此，我国破产实践亟待建立公开透明的信息系统，将管理人选任规则、管理人计酬规则、债务人财产管理规则、破产财产变价规则、破产财产分配规则、债权人会议决议规则、破产投资人招募规则等通过公共平台施以宣传教育，让普罗大众熟知破产法治的操作规则和价值取向——企业控制人畏惧破产“体检”，恰需发挥破产程序倒逼企业规范发展的功能；债权人偏好“个别清偿”，恰需普及破产程序对全体债权人无偏颇公平清偿的理念；*府误读破产为“死亡”，恰需推广破产重整拯救危机企业和破产清算调配营业资源的功能；法院担心破产集中矛盾，恰需发挥破产程序在债务清理、纠纷化解、职工分流、资源调配方面的集中优势、效率优势和经济优势，等等，构建起融合了“向死而生”、“涅槃重生”、“规范退出”、“困境拯救”等多重元素的现代破产文化。2、构成载体：群体权力之交往载体在群体权力的构成系统中，个体权利之法治意识是构成要素；然其拥有者和行使者是各有利益而彼此竞逐的原子化的孤立个体，欲要产生对社会乃至国家的影响力和支配力，必得孕育意志沟通和行为交往的聚合形态——社会群体，据此构成了群体权力之交往载体。社会群体能够为其成员提供基于自愿的自我规范的“类生活”，在成员权利的群体关联中，克服个体权利的自利性和孤立性而生成群体权力的共识性和合作性，经由内部的利益聚合、志趣聚合和外部的意见传递、行动传递，型构内部秩序和助益外部秩序。一是正式的社会组织。对于稍显复杂或规模较大或重复性集团性较高的社会活动而言，“刻意建构起来的组织”?是统一行动目标和建构行动秩序的必要手段。这是因为，在复杂活动涉及到的社会群体中，包括领导者在内的任一成员，都无法拥有型构整体秩序所需的全部知识和支配复杂活动牵扯的所有细节，都无可避免地必须借诸彼此之间的合作和各自知识的共享。通过“组织化”实现“秩序化”，意味着某类社会群体在组织形式、管理模式、运行方式等各方面都有规可依、有章可循，经由群体成员的知识协作，制定运行良好的规则系统。前述社会组织在“市场化破产”的体系中主要表现为行业协会，如个体劳动者协会、私营企业协会、企业家协会、银行业协会、律师协会、注册会计师协会、管理人协会等；亦有居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织和工人联合会等社会团体的力量参与。譬如破产程序牵涉较多的金融债权，无论是债务的减免或延迟、还是主债务及其担保债务的结构重塑，均需达成自我保护的理性认识和集体行动的融贯统筹。根据作者实践所见，随着“市场化破产”的推进，金融机构在银行业协会等社会组织的引导下，一味服从行*安排或一味非暴力不合作的极端决策已大有改善；反之对债务人财产管理方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案、重整计划、和解协议等是否助益于债权受偿作理性分析和正确权衡者大有增加，金融群体之有效自治初步形成。又如“市场化破产”投资市场的培育，囿于“*策性破产”的惯性，破产投资之市场孱弱，尤其重整投资之功能不彰。年8月14日，中国投资协会投资咨询专业委员会以