赵佳今年36岁，获得化学硕士学位以后，在一家国企工作了11年。作为技术骨干，期间多次参与大型科研项目，并取得了数个电池方面的发明专利。随着新能源汽车的普及，他看到了锂电技术在动力电池领域的巨大应用空间，逐渐萌发了创业的想法。他找到了两个老同学商量。
钱颖和孙彻是赵佳的大学同学。毕业后，钱颖去了一家外资汽车公司，从业务员一步步做到大区销售负责人，渠道资源和销售经验日益丰富。孙彻则进入一家电池生产企业搞运营管理，后来读了个MBA学位，理论和实践相结合，工作也是小有成就。三人从上学时就是无话不谈的兄弟，都有着生活和事业上的抱负，希望找到自己的方向。赵佳创业的想法让他们三人一拍即合。行业的巨大前景，加上三人在各自领域的资源和经验，可谓广阔天地，大有可为。三人当下就开始谋划创业的细节。
既然要干事儿，首先得给自己选个行头。赵佳建议三人成立个公司。一则大家在公司里工作多年，对公司的运营管理都比较熟悉，二则公司是最为大众所普遍接受的组织形式，未来发展空间更大。但是孙彻则建议成立合伙。公司受法律的监管多，运营成本也高。他们刚开始创业，合伙企业能适当节约成本，等项目后续发展好了，再成立公司。在选择创业形式的问题上，三人产生了争议。
是成立合伙还是成立公司？或者有没有其他更好的选择？哪一种对他们来说能够风险最小，利益最大，同时又能适应项目未来长远的发展？三人各有主张，相持不下。这让赵佳想到了他多年的朋友慧律师，或许她可以从专业的角度对他们有所启发。
问题分析
一旦选择从事持续性的经营行为，创业者的身份就由普通的民事主体转换成了商人，其主体和行为都要接受商法的调整。他们面临的第一个问题就是如何选择适合自己的商人形式。有多少选择，如何选择？
合伙和公司是我国法律规定的两种主要商人形式，二者在成立基础、出资人责任承担、税负承担及融资功能等方面有很大差异，从而对出资人的利益产生直接的影响。比较出真知。对两种形式实质差异的分析是我们选择的基础。
根据不同的标准，合伙和公司两种商人还有细分。为方便讨论，我们仅选取普通合伙企业和有限责任公司两种基本的合伙和公司类型进行比较。
1、成立基础不同
普通合伙企业以合伙人之间签订的合伙协议为成立基础。普通合伙企业是合伙人基于彼此的身份信任成立的人合性组织，所以法律赋予合伙人较广泛的意思自治权利，有关合伙人的出资、合伙企业的组织机构设置、合伙企业的运营管理等都由合伙人在合伙协议中协商确定，法律不做强制要求。
有限责任公司以股东之间签署的公司章程为成立基础。有限责任公司属于人合兼资合性组织，股东之间具有一定的信任基础，但更多是基于出资的资本合作关系。因此公司法赋予股东一定的意思自治权的基础上，对于公司章程内容有许多强制性规定，如股东不得以劳务出资，且非货币出资需可评估可转让；股东向股东以外的第三人转让股权应当经过其他股东过半数同意；股东会/董事会的召集和表决程序、高管人员的任职资格等都必须符合公司法的规定，否则当然无效。
2、责任承担不同
普通合伙企业合伙人对于合伙企业的债务承担无限连带责任，这是由合伙企业的人合性所决定的。合伙人出资形成合伙企业的财产，但是合伙企业的财产和合伙人的财产相对独立，在合伙企业财产不足以清偿合伙企业债务时，合伙人以其个人财产承担无限连带清偿责任。如果赵佳三人成立普通合伙企业，不管他们是劳务出资，还是货币出资，不管出资多少，一旦合伙企业的财产不足以清偿合伙债务，他们都要以个人全部财产对合伙企业债务承担无限责任，有多少财产赔多少债务。
有限责任公司股东对于公司债务承担有限责任，这也是有限责任公司的资合性体现。股东的出资构成公司独立的财产，公司以其独立的财产对公司债务独立承担责任，而股东仅以其出资额为限对公司债务承担有限责任。如果赵佳三人各出资50万元成立公司，公司的财产即是万元。假如公司经营中产生了万元的债务，公司仅以万元承担偿还责任，三个股东也各自以50万元承担责任，无需从个人财产中补充清偿。这就是公司的有限责任制。
3、所得税负不同
普通合伙企业的合伙人是单层税负。由于合伙企业没有完全独立的财产，合伙企业不具有独立的法律人格，合伙企业不是所得税纳税主体，合伙人直接就其合伙经营中取得的利润缴纳个人所得税，适用5%到35%的超额累进税率，所以合伙人只有一层税负。如果赵佳三人成立普通合伙企业，经营分得50万元，每个人仅就这50万元缴纳个人所得税。
有限责任公司的股东是双重税负。公司拥有独立的财产和独立法人地位，也是独立的所得税纳税主体，适用25%的企业所得税率。公司税后利润分配到股东后，个人股东还要就其分红所得缴纳个人所得税，适用20%的个人所得税率。这就是公司股东的双重所得税负。比如赵佳三人成立公司，公司当年利润是万，公司要先交纳25%的企业所得税37.5万元，剩余.5万元平均分配给股东各37.5万元，赵佳三人再就37.5万元缴纳个人所得税。双重税负后，公司股东的实际所得相对较少。
4、融资功能不同
普通合伙企业的人合性强调合伙人之间的绝对信任和认可，非经过全体合伙人一致同意，合伙人不得对外转让合伙份额，合伙企业不得接纳新的合伙人，这使得合伙企业相对封闭，规模扩张受限，融资功能比较差。
公司作为现代企业组织的主要形式，一方面有限责任制使股东的投资风险可控且具有可预见性，保护和鼓励了投资者的投资积极性；另一方面由于公司运作较规范透明，更易于吸引新的投资者的加入，这就给公司的规模扩张提供了无限空间。特别是对于资金需求较高的商人来说，未来如果希望在公开证券交易市场发行股票或者发行公司债券融资，只有公司形式可以实现。
二者的差异点如下表所示：
成立
基础
债务
责任
税负
承担
融资
功能
合伙
合伙
协议
无限
责任
单层
税负
封闭
公司
公司
章程
有限
责任
双层
税负
开放
当然，合伙与公司还有很多不同，但是把握了以上几点，其余都是浮云。
律师建议
作完上述的分析，结合赵佳的项目情况，慧律师建议他成立公司。
首先，赵佳项目所属的新能源行业属于技术密集和资本密集行业，新技术的研发和产品生产都需要大量的资金，单靠赵佳三人的资源远远不能满足企业持久存续和发展的要求，在公司成立及后续发展阶段都需要引入新的投资人。如此，公司的资合性及较强的融资功能较合伙企业更适合赵佳的项目。
同时，巨大的资金投入决定了公司经营期间产生大量债务的可能性，财务杠杆越大，负债几率越高。而公司的有限责任制使赵佳等股东的债务清偿责任限定在出资范围内，即便公司负债超过公司净资产，股东也仅以出资额为限承担清偿责任，不会连累个人其他财产，对于股东是非常有效的保护。相比较而言，合伙企业合伙人的无限连带责任风险就非常高了。至于公司可能承担的高税负，相较于合伙的小规模经营的限制，公司规模扩张带给股东的利益对此也是一种弥补。
当然，抛开本文的案例，如果是小规模的经营项目，创业者还有另一种选择，就是个体工商户。个体工商户属于个人商人，它的特点就是商人和申请其设立的自然人的财产和人格发生混同。比如赵佳想开一个小型咖啡馆，成立一个个体工商户，由其个人经营，那么赵佳个人的财产就是个体工商户的财产，于此相应，一旦经营中产生了债务，赵佳要以其全部财产承担偿还义务。但是咖啡馆的资金投入少，规模小，且收益稳定，负债少，对于投资者的个人财产不会带来较大的债务风险。这种情况下创业者就适合选择成立个体工商户。且个体工商户设立程序简单，运营灵活，税负较低，对于创业者来说优势非常明显。我们日常生活中的裁缝店、电器维修店、小型快餐店等，大部分都是个人商人。
除此之外，某些行业在商人形式的选择上是有成熟的惯例的。如提供专业咨询服务的律师、会计师，特殊的普通合伙就是为其量身定做的商人形式；如风险投资和创业投资的私募基金就适合选择有限合伙。具体在此我们不再赘述。
总得来说，商人追逐盈利的特性决定了创业者选择商人形式的原则就是利益最大，风险最小。这个利益既包括短期的经济利益，又包括长期的战略利益。前者如债务、税负等，后者如企业的规模扩张和融资便利。正如同鱼和熊掌不可兼得，创业者最后的选择也都是利益和风险的折中。没有最好的，只有最适合自己的。权衡利弊，有所取舍，理智而为。
另外，如果按照孙彻的建议，先成立合伙，待未来企业资金充足或规模扩大后再变更为公司，是否可行呢？
答案是否定的。我国法律不允许不同类型商人之间的变更，但是合伙企业的普通合伙与有限合伙之间，公司的有限责任公司与股份有限公司之间是可以发生变更的。特别是有限责任公司申请首次公开发行股票并上市之前，必须整体改制成股份有限公司；特定条件下，股份有限公司也可以变更为有限责任公司。这两种情况下，公司变更前的债权债务由变更后的公司承继，主体具有延续性。但是个体工商户不可以变更为合伙企业，合伙企业也不可以变更为公司，这都被视为是成立新的商主体，需要履行新的设立程序。对于赵佳来说，前期成立有限责任公司，根据企业发展后续变更为股份有限公司是完全可行的。
如此，赵佳决定成立公司。赵佳的专利权作价万元人民币出资，钱颖和孙彻各出资万元人民币，这样三人的出资额看起来是等同的。那么问题又来了。这种看起来三三分的出资比例，对公司创始人赵佳的控制权有何影响？创始股东之间如何合理分配股权？如何避开公司设立和运营中的重大法律风险？下一篇文章，我们继续慧律说。
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